소유권이전청구권보전의가등기에기한본등기·가등기말소

원고(반소피고) 1 외 4인 원고(반소피고)들 소송대리인 변호사 송창영

피고(반소원고) 소송대리인 변호사 동상홍

인천지방법원 1990.6.22. 선고 88나3772(본소),89나3779(반소) 판결

원심판결을 파기하고 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

원고(반소피고, 이하 원고라 한다)들 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)가 ○○상사를 운영하여 오다가 1974.11.경 ○○상사의 부사장직에 있던 망 소외 1에 회사운영자금을 투자하게 하고 동업을 하여왔으나 사업이 부진하여 위 망인과 사이에 회사의 처분대금으로 위 망인의 투자동업자금 4,600,000원을 변제하기로 하고 위 ○○상사를 소외 △△섬유에 처분하면서 받은 금원 중 액면 2,300,000원짜리 약속어음 2매를 위 망인에게 교부하였으나 그 중 1매가 부도가 되자 1976.12.23.위 망인에게 부도가 난 위 약속어음과 위 망인이 지출한 출장비 등 소요비용을 합산한 2,900,000원을 차용금으로 하여 1977.2.27.까지 위 금원을 변제하기로 하면서 이 사건 부동산에 관하여 피고가 위 변제지일까지 위 금원을 갚지 못하면 위 변제기일 다음날 위 망인과 피고사이에 매매완결의 의사표시를 한 것으로 보아 이 사건 부동산의 소유권을 완전히 위 망인에게 이전하기로 하는 매매예약을 체결하고 1976.12.28. 위 망인명의로 가등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 원고들이 피고가 위 변제기일까지 위 채무를 변제하지 아니하여 그 다음날인 1977.2.28.자로 매매완결이 되었으니 위 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구한다고 주장한 데에 대하여, 그 거시증거에 의하면 대물변제예약을 한 1976.12.23. 당시의 이 사건 부동산의 시기가 위 변제기일인 1977.2.27. 당시의 채무액을 초과한 사실이 인정되므로 위 대물변제예약은 민법 제607조에 저촉되어 무효이고 다만 위 채무액을 담보하는 범위 내에서만 그 효력이 있다고 판단하였다. 2. 그러나 위 원심판시는 피고가 원고에게 변제하기로 한 동업투자반환금 및 비용 등을 차용금으로 하기로 함으로써 준소비대차계약이 성립된 것을 전제로 하여 민법 제607조를 적용한 취지인바, 원심이 거시한 증거 즉 갑제1호증, 같은 제2호증의 1, 2, 같은 제8호증의 1, 2, 같은 10호증의 2의 각 기재와 원심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언을 면밀히 살펴보아도 피고와 위 망인 사이에 원심판시와 같은 준소비대차계약이 성립되었다고 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없다. 다만 기록에 의하면, 원고들은 소장에서 이 사건 2,900,000원이 대여금 및 그 이자인 것처럼 주장한 바 있으나. 피고는 이를 원용하지 아니하고 오히려 금원대차 관계를 부인하면서(1심 1차 변론조서 참조) 위 2,900,000원은 투자반환금과 그 이자 및 경비인 것으로 주장하였으며(피고의 1989.2.20.자 준비서면 참조), 원고들도 이 점에 관하여는 맹백히 다투지 아니하는 취지의 진술을 함으로써(1989.3.14.자 준비서면 참조) 당초의 대여금 주장은 철회된 것으로 보여지므로 위 소장의 진술내용은 준소비대차계약 성립을 인정할 만한 자료가 될 수 없다. 또 기록에 의하면, 원고들은 이 사건 2,900,000원이 동업투자반환금 2,300,000원에 이자 600,000원을 합산한 금액이라는 취지로 주장하고 있음이 인정되나, 동업투자반환금이 금전소비대차에 의한 차용금이 아닌 이상 이에 대한 이자는 지연손해금의 취지라고 볼 것이므로 원고들이 이자라는 표현을 사용하였다고 하여 준소비대차계약의 성립을 자인한 것이라고 할 수는 없을 것이다. 결국 원심판결에는 적법한 증거 없이 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한