부기등기말소

원고 소송대리인 변호사 박창래

신용보증기금 소송대리인 변호사 이건호

서울고등법원 1990.2.23. 선고 89나21465 판결

원판결 중 피고의 패소부분을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유에 대하여, 원판결 이유에 의하면 원심은, 소외 주식회사 제일은행에서는 담보물권의 취득에 있어 동 은행의 대출규정상 일반중소기업에 대하여는 대출금액의 140퍼센트 이상에 해당하는 금액을 채권최고액으로 근저당권을 설정받고 있는데, 1987.8.13. 소외 주식회사 고려실크와의 사이에 일반자금 대출거래약정을 체결함에 있어 그에 대한 담보로 당시 소유자인 원고와의 사이에 소외회사의 공장용지와 그 지상건물인 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액을 금 7억5천만원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 같은 날 같은 취지의 근저당권설정등기를 경료받은 다음(1차 근저당권), 이에 기하여 같은 날 금 5천만원을, 같은 달 14. 금 2억원을 위 소외회사에 각 대출한 사실, 그동안 같은달 20. 위 부동산의 소유권은 소외회사에 이전되었는데 소외은행은 같은 달 25. 소외회사에게 또 다시 금 3억원을 대출함에 있어 앞서의 근저당권에 기한 채권최고액 금 7억 5천만원이 그날까지의 위 일반자금대출액 합계금 5억 5천만원의 140퍼센트에 못미치게 되자 같은 날 소외회사와의 사이에 그 소유가 된 사건 부동산에 관하여 채권최고액을 금 8천만원으로 하는 근저당권설정계약을 추가로 체결하고 그날 같은 취지의 근저당권설정등기(2차 근저당권)를 경료받은 사실, 위 일반자금대출거래와는 별도로 소외은행은 같은 해 9.22.소외회사와 사이에 소외회사의 소외 제일생명보험주식회사에 대한 금 5천만원의 차용금채무를 지급 보증하는 내용의 약정을 체결하면서 장차 소외회사가 위 보험회사에 대한 채무를 불이행하여 소외은행이 그 지급보증채무를 이행했을 경우에 발생하게 될 소외회사의 소외은행에 대한 구상금채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 7천만원, 채무자 소외회사, 근저당권자 소외은행으로 된 같은 날짜의 근저당권설정계약을 원인으로 한 이 사건 근저당권설정등기(3차 근저당권)를 경료받았고, 다시1987.12.11. 소외회사와 사이에 일반자금 대출거래약정을 체결하고 보증한도액이 금 3천만원으로 된 신용보증기금법상의 피고의 신용보증을 담보로 소외회사에게 금 3천만원을 대출한 사실, 위 부동산에 관하여는 같은 달 31. 다시 원고 앞으로 소유권이전청구권보전의 가등기가 경료되고 1988.1.25. 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료된 후에 피고가 위 신용보증채무의 이행으로서 같은 해 5.17. 그때까지의 대출원리금 31,200,410원 전액을 대위변제하자 소외은행은 피고에게 이 사건 근저당권(3차 근저당권) 중 위 대위변제금 부분에 관하여 이를 피고에게 양도하기로 하는 계약을 체결하고 같은 날 피고 앞으로 같은 취지의 근저당권 일부이전의 부기등기를 경료해 준 사실, 한편 소외은행은 소외회사가 위보험회사에 대한 위 차용금채무를 변제치 아니하여 위 약정에 기한 보증채무의 이행으로서 1988.1.23. 위 보험회사에게 위 차용금채무의 원리금 전액을 변제하였는데 원고는 이 사건 부동산의 제3취득자로서 같은해 8.6. 그날 현재까지의 소외은행의 소외회사에 대한 위 차용금채무의 지급보증으로 인한 구상금채무의 원리금 51,509,588원 전액을 소외은행에게 대위변제한 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 소외은행은 통상 담보물권의 취득에 있어 대출금액의 140퍼센트에 해당하는 금액을 채권최고액으로 하는 근저당권을 설정하도록 정하고 있고, 이 사건 근저당권설정 이전의 소외은행과 소외회사 사이의 거래시에도 근저당권의 채권최고액을 위 기준액 이상으로 유지해 왔으며, 이 사건 근저당권의 경우에도 소외은행이 소외회사의 채무금 5천만원을 지급보증하면서 위 보증액의 140퍼센트 상당액인 금 7천만원을 채권최고액으로 설정하였고그 후 1987.12.11. 소외회사에 금 3천만원을 대출할 때에는 앞서 부동산을 담보로 거래할 때에는 요구하지 않던 피고의 신용보증을 그 채무전액에 대하여 담보로서 제공받았을 뿐만 아니라, 이 사건 근저당권은 소외은행과 소외회사 사이에 지급보증약정에 관하여 설정된 것이고, 위 1987.12.11.자 대출금을 일반자금 대출거래약정에 기하여 발생한 채권으로서 위 지급보증약정과 일반자금대출거래약정과는 그 거래의 태양이 같지 아니한 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 근저당권설정등기시의 당사자의 의사는 그 피담보채무를 1987.9.22.자 지급보증약정에 기하여 발생하게 되는 채무로 한정한 것으로 해석되고 위 근저당권설정계약서(갑제4호증2)상의 피담보채무의 범위에 관한 기재 중 장래에 부담하는 모든 채무라는 부분은 부동문자로 인쇄된 일반거래약관으로서 예문에 불과하다고 볼 것이며, 만일 이 사건 근저당권이 위 1987.12.11.자 금 3천만원의 채무까지 담보하기 위한 것이었다고 한다면 채권최고액 금 7천만원이 원금채권 합계액금 8천만원에도 미치지 못하는 것이 되어 이는 금융기관의 담보물취득관례에 있어 극히 이례에 속한다고 할 것이므로 결국 이 사건 근저당권의 피담보채무는 1987.12.11.자 일반자금대출약정에 기한 신용보증대출금채무에는 미치지 아니한다고 판단하였다. 그러나 소외은행과 소외회사 사이에 위와 같이 3차례에 걸쳐 각 근저당권설정계약을 체결할 때마다 작성된 각 근저당권설정계약서(갑제4호증의 2, 을제1호증, 을제2호증)의 각 기재에 의하면 소외회사가 소외은행에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음대출, 어음할인, 증서대출, 당좌대월, 지급보증(사채보증 포함), 매출채권거래, 상호부금거래, 유가증권대여, 외국환 기타의 여신거래로 말미암은 채무, 보증채무, 어음 또는 수표상의 채무, 이자채무, 지연배상금채무, 채무자나 설정자가 부담할 제비용, 보험료 등의 부대채무, 기타 여신거래에 관한 모든 채무를 포괄적으로 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 근저당권을 설정한다는 내용으로서 당초부터 그 피담보채무의 종류 내지 거래의 태양이 다를 것이 예상되고 있는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언임이 명백하고, 위 각 계약서는 일반거래약관의 형태를 취하고는 있으나 진정성립이 인정되는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 더욱이 위 3차례에 걸친 근저당권설정과 5차례에 걸친 대출거래 등은 모두 약 4개월간의 단기간내에 계속적으로 이루어진 소외회사의 금융거래로서 특히 위 2차 근저당권 및 문제가 된 이 사건 3차 근저당권은 그 근저당채무자인 소외회사가 저당목적인 공장, 즉 이 사건부동산을 소유하고 있을 때 직접 자기자신의 피고은행에 대한 대출거래 내지 금융거래로 인한 각종의 채무담보로 제공하여 설정한 것인바, 이러한 사정 아래에서는 원심설시와 같이 소외은행이 내부적 경영지침으로서 담보비율을 유지하고 있었다거나 문제가 된 대출금채무가 발생한 거래의 태양이 다르다고 하는 사정만으로는 당사자 사이에 이 사건 근저당권설정계약서상의 피담보채무의 범위에 관한 기재중 현재 또는 장래에 부담하는 모든 채무라는 문언의 구속력을 배제하고 그 피담보채무를 위 1987.9.22.자 지급보증약정에 기하여 발생하는 채무로 한정하기로 하는 개별약정이 있었다고 단정할 수는 없는 것이다. 원심은 만일 이 사건 근저당권이 위 1987.12.11.자 채무까지 담보하기 위한 것이었다면 채권최고액 금 7천만원이 원금채권 합계액 금 8천만원에도 미치지 못하는 것이 되어 이는 금융기관의 담보물취득관례에 있어 극히 이례에 속한다고 설시하나, 선행의 이 사건 근저당권이 후에 발생한 채무도 담보하느냐가 문제되고 있는 이 사건에서 그 피담보채무액의 합계가 결과적으로 당초의 근저당권의 채권최고액을 넘게 된다 하여 이것이 곧 금융기관의 담보물취득관례에 있어 이례에 속하는 일이 된다 할 수도 없으며(전체적으로 3차례에 걸친 위 각 근저당권의 채권채고액 합산액 금 9억원은 5차례에 걸친 소외회사의 채무합계액 금6억 3천만원에 대하여 위 담보비율을 상회하고 있음이 명백하다), 또한 기록에 의하면, 문제가 된 위 1987.12.11.자 신용보증대출시 소외은행의 대출금원장(갑제4호증의7)에는 담보종류가 신용보증서로 기재되어 있으나, 특단의 사정이 없는 한 소외은행이 채권자의 입장에서 채무자에게 새로이 금원을 대출하면서 기존담보 이외에 추가로 담보를 제공받으면서 그 대내문서인대출금원장에 추가담보만을 기재하였다 하여 당시 소외은행이 이 사건 근저당권에 기한 기존의 담보권을 포기하기로 한 의사표시가 있었다고 볼 수도 없다. 결국 원심설시의 사정만으로 이 사건 근저당권이 그 당시의 위 지급보증약정에 의한 채무만을 담보한다고 보기는 어려움에도 불구하고 원심이 이와 달리 위 근저당권의 피담보채무가 위 지급보증채무에 한정된다고 판단하였음은 처분문서 내지 당사자의 의사해석을 잘못하여 증거판단을 그르쳤거나 심리미진의 위법이 있으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원