가등기에기한본등기등

원고(반소피고) 소송대리인 변호사 주진학

피고(반소원고) 소송대리인 동일종합법무법인 담당변호사 박성호

서울고등법원 1990.1.31. 선고 89나42578, 42585(반소) 판결

원심판결 중 반소부분을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각부분의 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

1. 상고이유 제1점을 본다. 채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 가등기나 그에 기한 소유권이전등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나 변제공탁금이 채무전액을 소멸시키는 데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 위 청구중에는 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당할 것이며 이는 장래 이행의 소로서 미리 청구할 이익도 있다고 함이 당원의 견해이다(1987.5.12.선고 86다카2286 판결;1987.10.13. 선고 86다카2275판결 ;1988.1.19. 선고 85다카1792 판결 각 참조). 원심판결이유에 의하면, 원심은 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 아들인 소외인이 피고를 위하여 이 사건 가등기의 피담보채무를 변제공탁하여 그 채무가 소멸하였음을 이유로 하여 이 사건 가등기의 말소등기절차이행을 구하는 반소청구에 대하여, 이 사건 가등기로 인한 피담보채무는 그 판시의 액면 금 7,060,000원이 약속어음금 채무라 할 것이며 동 지연손해금 이율은 설시와 같이 1983.10.13.부터는 연 2할 5푼으로 되었다고 할 것이고 피고주장의 변제공탁한 금 9,384,280원은 위 금 7,060,000원 및 이에 대한 1983.10.13.부터 변제공탁일인 1989.5.17.까지의 연 2할 5푼에 의한 지연손해 금(9,874,328원)에도 미치지 못한다는 이유로 위 피담보채무가 소멸되었음을 전제로 하는 피고의 반소청구를 이유없다고 기각하였다. 그러나 앞에서 밝힌 법리와 기록에 의하면, 피고의 반소청구에는 그 주장의 변제공탁금이 채무전액을 소멸시키는 데 미치지 못한다면 확정된 잔존채무를 변제하고 이 사건 가등기의 말소를 구하는 취지까지도 포함되어 있다고 할 것이므로 원심으로서는 마땅히 잔존채무까지 심리하여 확정하고 나아가 위와 같은 법리에 따라 반소청구에 관하여 판단하였어야 할 것이다. 그런데도 원심이 이러한 조치에 이르지 아니한 것은 피고의 반소청구를 오해한 나머지 판단유탈의 잘못을 저질렀다 할 것이고, 이러한 원심의 위법은 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다. 결국 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 2. 상고이유 제2점을 본다. 법원이 심리를 함에 있어서 당사자의 주장이 불명료하거나 또는 입증이 불충분한 때에 그 주장을 명백히 하고 입증을 촉진하기 위하여 석명권을 행사할 수 있다 할 것이나 채무의 변제여부는 당사자의 의사에 속하는 문제로서 이는 석명사항이 아니라고 할 것이므로 원심이 피고에 대하여 추가변제를 할 것인지 여부를 물어보지 않았다고 하여 거기에 석명권불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없으니 이 점을 지적하는 논지는 이유없다. 3. 상고이유 제3점을 본다. 원고의 항소이유서에 의하면, 논지의 지적과 같이 청구취지를 변경하는 내용의 기재가 있으나, 한편 원심 제1차 변론조서에 의하면 원고가 그 변론기일에서 위 항소이유서를 진술함에 있어 청구취지변경부분은 제외하였음이 명백하다. 따라서 위 청구취지의 변경이 있는 것을 전제로 하여 원심이 변론주의에 반하여 원고의 본소청구를 인용한 위법이 있다고 주장하는 논지는 이유없다. 4. 그러므로 원심판결 중 반소부분에 대하여는 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고 나머지 부분에 대한 피고의 상고를 기각하여 그 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한