담장설치공사중지명령취소

원고 소송대리인 변호사 정만조

종로구청장

서울고등법원 1990.1.31. 선고 89구10915 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 1989.3.29. 피고에게 이 사건토지 위에 높이 1.9미터 길이 230미터의 부럭담장의 설치를 신고하고 공사를 시행하였는데, 피고가 같은 해 8.31. 위 신고를 철회하도록 원고에게 통보함과 동시에 위 담당설치공사의 중지를 명한 사실을 인정한 다음, 높이 2미터 미만의 담장옹벽의 설치는 건축법상 신고대상은 아니나 서울특별시 건축신고업무처리지침에서 신고후 축조하도록 정하고 있는데, 원고가 이 신고를 철회하지 않고 있으므로 위 신고가 실효되었음을 전제로 하는 피고의 이 사건 공사중지명령은 법령상의 근거가 없어서 위법하다고 판단하고 있다. 피고가 이 사건 공사중지명령을 한 공사중단지시서(갑 제1호증)에는 피고가 담장설치신고에 대하여 제반여건을 고려하여 철회통보한 바 있는데 원고가 이를 무시하고 계속 공사를 강행하므로 공사중단을 지시한다는 내용으로 되어있는바, 위 지시서의 내용을 관계법규에 비추어 살펴보면 피고가 이 사건 공사중지명령을 한 것은 피고가 원고의 담장설치공사신고를 일단 적법하게 수리하였다가 그후 다른 사유로 인하여 위 신고수리를 피고 스스로 철회한 다음 신고수리가 철회되었음을 이유로 하여 건축법 제42조에 따라 이 사건 공사중지명령을 발하였음을 알수 있다. 그러나 건축법상 신고사항에 관하여는 건축을 하고자 하는 자가 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 건축을 할 수 있는 것이고 행정청의 수리처분 등 별단의 조처를 기다릴 필요가 없다고 할 것이므로(당원1968.4.30. 선고 68누12판결 참조), 피고가 위 수리처분을 철회하였다고 하여 신고에 따른 건축행위가 건축법에 위반한 것으로 될 수 없으니 이를 이유로 공사의 중지를 명할 수 없으며, 더구나 이 사건과 같이 높이 2미터 미만의 담장설치공사는 건축법이나 도시계획법 등 관계법규상 어떠한 허가나 신고없이 가능한 행위인데, 다만 서울특별시가 행정의 편의상 업무지침으로 신고후에 축조하도록 정하고 있기는 하나 그것이 원고의 이 사건 담장설치의 신고의무를 지울 구속력도 없는 터에 원고가 스스로 위 업무처리지침에 따라 이를 신고하여 피고가 수리한 다음 진행하고 있는 이 사건 담장설치공사에 대하여 원고가 자진하여 신고를 철회하지 아니한 이상 피고가 신고수리를 철회하였다 하여 그 공사의 중지를 명할 수는 없다 할 것이므로 이 사건 공사중지명령은 결국 그 법적 근거가 없어 위법하다고 할 것이다. 소론은 이 사건 공사중지명령은 도시계획법 제78조 제3호에 근거한 것이라고 하나, 위 조항은 도시계획의 계속시행이 현저히 공익을 해할 우려가 있다고 인정되는 경우에 도시계획사업시행자에 대하여 발하는 감독처분에 관한 규정인데 원고가 그러한 도시계획사업시행자가 아닐 뿐 아니라 피고가 이 사건 공사중지명령 당시에 그 처분근거로서 위 조항을 들거나 피고의 행정지시 위반을 들고 있지 아니하였음이 기록상 명백하므로 논지는 이유없다. 그러므로 원심판결 이유설시에 있어서 다소 미흡한 점이 있기는 하나 원심이 이 사건 공사중지명령이 법적 근거가 없어 위법하다고 판단하여 위 공사중지명령의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용한 결론은 결국 정당하다고 할 것이다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한