예비역장교병적제적처분취소

원고 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 업무담당변호사 김인섭 외 1인

서울지방병무청장

서울고등법원 1990.2.9. 선고 89구1416 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 소송수행자들의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은, 원고가 1986.2.경 중앙대학교 의과대학을 졸업하고 의사의 면허를 받은 후, 1986.7.14. 병역법 제50조 제1항에 의하여 의무장교로서 예비역장교의 병적에 편입되어 보건사회부장관으로부터 1989.12.30. 법률 제4157호로 개정되기 전의 농어촌보건의료를위한특별조치법(이 뒤에는 "위 특별조치 법"이라고 약칭한다) 소정의 공중보건의사로 지명되어 3년간 공중보건업무에 종사할 것을 명령받고 그날부터 강원도 삼척군 미로면 소재 미로면보건지소에서 공중보건의사로 근무하여 온 사실, 보건사회부장관이 원고가 그 복무기간 중인 1988.1.부터 1988.8.까지 사이에 통산 47일간 정당한 이유없이 근무지역을 이탈하였다 하여, 위 특별조치법 제11조 및 병역법시행령 제87조에 의하여 1988.10.13. 병무청장에게 위와 같은 의무불이행사실을 통보하고, 이에 따라 피고가 1989.12.30. 법률 제4156호로 삭제되기 전의 구 병역법 제51조 제2항 및 같은법시행령 제87조 제4항에 의하여 1989.1.20. 원고를 예비역장교의 병적에서 제적한데 이어 1.31. 원고에게 현역병으로 입영하게 하는 현역병입영통지서를 발급한 사실 등을 인정한 다음, 보건사회부장관이 병무청장에게 통보한 바와 같이 원고가 그 근무지역을 이탈한 일이 없으므로 피고의 위 예비역장교병적제적처분 및 현역병입영처분은 모두 위법한 것이라는 원고의 주장에 대하여, 원고는 위와 같이 1986.7.14. 위 미로보건지소에서 근무하라는 보건사회부장관의 명령을 받은 이래 그 근처에서 자취를 하여 왔고, 보건사회부장관이 원고가 그 근무지역을 이탈하였다고 본 47일간은 당일 20:30부터 다음날 07:30까지 태백시 황지동 소재 소외인 경영의 성심의원에서 야간의 료업무를 수행하였는데, 당일 퇴근후 17:50경 미로보건지소를 출발하였고 다음날 07:30경 태백시를 떠났으며 항상 응급환자의 진료 등 긴급한 상황이 발생한 경우에 대비하여 진료보조원에게 원고의 행선지인 위 성신의원의 전화번호를 알려 놓았고, 위와 같은 야간의료업무의 수행으로 인한 지각.조퇴.결근은 1회도 없었던 사실, 미로보건지소와 위 성심의원과의 거리는 약 32킬로미터 정도이고 통행소요시간은 시외버스를 이용할 경우 편도 약 40분 정도인 사실 등을인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고가 위와 같이 야간의료업무에 종사하기 위하여 미로보건지소를 떠나 있은 것이 위 특별조치법상의 '근무지역의 이탈'에 해당한다고 볼 수 없으므로 피고의 위 각 처분은 모두 위법한 것이라고 판단하였다. 2. 위 특별조치법의 관계규정에 의하면 공중보건의사제도는 농어촌등 보건의료취약지역의 주민에게 보건의료를 효율적으로 제공하게 함으로써 국민의 의료균점과 보건향상에 기여하기 위하여, 의무장교로서 현역으로 복무하여야 할 사람 중 보건사회부장관이 지명한 사람이 의료취약지역 등에서 일정한 복무기간동안 공중보건 업무에 종사할 경우 현역복무를 마친 것으로 보아 병역의무를 이행하게 하는 제도로서(제1조, 제2조, 제7조), 공중보건의사는 공중보건업무에 종사하는 기간 중에는 당해 근무지역 안에 거주하여야 하며 도지사의 허가없이 그 근무지역을 이탈하여서는 아니되고(제3조 제2항), 보건사회부장관은 공중보건의사가 정당한 이유없이 의무기간 중 통산 8일 이상 근무지역을 이탈한 때에는 이를 의무불이행으로 보고 지체없이 그 명단을 병무청장에게 통보하여야 하며(제11조), 공중보건의사의 복무에 관하여는 위 특별조치법에서 정한 것을 제외하고는 국가공무원법을 준용하도록 되어 있고(제9조), 한편 구 병역법 제51조 제2항 및 같은법시행령 제87조 제4항에 의하면 본적지 지방병무청장은 위와 같이 의무불이행사실이 통보된 자에 대하여는 예비역장교의 병적에서 제적하고 현역병으로 입영하게 하여야 하도록 규정되어 있는바, 이와 같은 공중보건의사제도의 목적, 공중보건업무와 의료업무의 특수성, 근무지역 안에서의 거주의무, 근무지역의 이탈에 대한 제재의 엄격성과 그 취지, 국가공무원법에 의한 공무원의 복무의무의 내용 등을 종합적으로 고려하면, 위 특별조치법에 의하여 공중보건의사로서의 의무불이행으로 간주되는 "근무지역을 이탈한 때"라고 하는 것은, 국가공무원으로서의 정상근무시간에 소속상관의 허가 또는 정당한 이유없이 직장을 이탈하거나 (국가공무원법 제58조참조), 정상근무시간 외라도 구급환자의 응급조치를 시행하여야 하는 등의 긴급한 사정이 생겼을 때 바로 직장으로 복귀하여 그 상황에 대처할 만한 시간적인 여유가 없을 정도로 멀리 근무지역을 벗어나 버린 경우를 말하는 것이라고 보아야 할 것이다. 3. 이 사건의 경우 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이 원고가 비록 미로보건지소의 관할지역을 벗어났다고 하더라도 정상근무시간 외에 항상 진료보조원에게 행선지를 알려주고 시외버스로 40분 정도면 돌아올 수 있는 32킬로미터 정도 떨어진 곳에 갔던 것에 지나지 않으므로, 긴급한 경우 바로 직장으로 복귀하여 그 상황에 대처할만한 이유가 있었다고 보여져, 원고가 공중보건의사로서 정당한 이유없이 근무지역을 이탈한 때에 해당한다고는 볼 수 없다. 4. 그렇다면 이와 견해를 같이하여 원고가 정당한 이유없이 의무기간중 통상 8일이상 근무지역을 이탈하였음을 전제로 한 피고의 위 각 처분이 위법한 것이라고 본 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 공중보건의사의 근무형태에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 5. 원심은 앞서 1.항에서 본 바와 같은 이유로 피고의 위 각 처분이 위법한 것이라고 판단한 다음,부가하여 가사 원고가 정당한 이유없이 근무지역을 이탈한 때에 해당한다고 하더라도, 피고의 위 각 처분은 재량권을 남용한 것이어서 위법한 것이라고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 부가적·가정적 판단에 소론이 지적하는 바와 같은 잘못이 있다고 하더라도 원심판결의 결론에 영향을 미칠 수 없는 것이다. 6. 결국 논지는 모두 이유가 없으므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준