대지인도등부작위위법확인

원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 박종범

서울특별시장 소송대리인 변호사 강장환

서울고등법원 1989.7.21. 선고 88구10642 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여, 원심은 건설부장관이 1971.8.24. 서울 강동구 (주소 1 생략) 대 168평을 비롯한 3필지의 종전토지가 있던 일대에 대하여 시행자를 피고로 하여 서울 영동 제2지구 토지구획정리사업의 시행을 인가하여 공고한 사실, 위 인가당시 종전토지 위에는 토지소유자에게 대항할 수 있는 권원이나 건축허가도 없는 소외인 소유의 주택 1동을 비롯한 건조물 4동이 있었는데 피고가 1971.10.28. 위 각 토지에 관하여 감평만 하였을 뿐 위 건물들을 제거하지 아니한 채 서울 강남구 (주소 2 생략) 대 435.3평방미터를 비롯한 3필지의 제자리 환지예정지지정처분을 하고 이어 1982.1.18. 환지처분의 공고를 한 사실을 확정하였다. 나아가 원고들이 이 사건 부동산의 공유자로서 위 상업의 시행자인 피고에 대하여 피고가 토지구획정리사업법 제40조 제1항에 기하여 위 건물들을 제거할 의무가 있음을 전제로 이를 이행하지 아니하는 부작위의 위법에 대한 확인을 구한다는 주장에 대하여 원고적격을 부정하면서 다음과 같이 판단하였다. 행정소송법 제36조는 부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법을 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다고 규정하였는데, 원고 1이 1983.3.1.경 피고에게 위 의무의 이행을 구하는 취지의 진정서를 제출한 바 있으나 이는 부작위위법확인소송제도가 신설된 현행 행정소송법의 시행전에 있은 것이므로 적법한 신청이라 볼 수 없고, 위 원고가 1988.5.9. 강남구청장에게, 1988.6.경 정부합동민원실에 같은 취지의 민원서류를 제출한 것은 모두 피고에게 송부되지 아니하였으므로 피고에 대하여 위 신청을 한 것이라고 볼 수 없으며 그밖에 원고들이 피고에 대하여 위 작위의무의 이행을 구하는 뜻의 신청을 하였다는 자료가 없으므로 이 사건 소는 원고적격이 없어 부적법하다고 결론지은 것이다. 기록에 의하면, 원고 2에 대하여는 위 원고가 피고에게 위 작위의무의 이행을 구하는 위 원고의 신청이 있었다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없으므로 원심의 판단은 정당하다. 그러나 원고 1에 대한 원심의 판단은 정당하다고 볼 수 없다. 원심이 인정한 바와 같이 위 원고가 1983.1.경 피고에게 위 작위의무의 이행을 구하는 취지의 진정서를 제출하였다면 비록 부작위위법확인소송제도가 그 이후에 시행된 현행 행정소송법(1984.12.15. 전면개정, 1985.10.1.시행)에 의하여 신설되었다고 하더라도 위 법 시행 전의 신청에 대한 피고의 부작위가 계속되고 있는 한 현행 행정소송법을 적용하여 그 부작위에 대한 위법확인소송을 제기할 수 있다고 할 것이고, 또한 위 원고가 강남구청장이나 정부합동민원실에 위와 같은 취지의 민원서류를 제출하였다면 민원서류를 접수한 행정기관이 소관기관이 아닌 경우에는 민원사무처리규정(1982.7.20. 대통령령 제10869호)에 따라 접수한 때로부터 8근무시간 이내에 소관기관에 이를 이송하여야 하므로 실제로 접수한 행정기관이 위 민원서류를 소관기관에게 송부하였는지의 여부에 관계없이 위 원고의 신청은 있었다고 보아야 할 것이다. 따라서 원심이 원고 1에 대하여 원고적격이 없다는 이유로 소를 부적법하다고 한 것은 잘못이라 아니할 수 없다. 그러나 행정청이 국민으로부터 어떤 신청을 받고서도 그 신청에 따르는 내용의 행위를 하지 아니한 것이 항고소송의 대상이 되는 위법한 부작위가 된다고 하기 위하여서는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하며, 이러한 권리에 의하지 아니한 신청을 행정청이 받아들이지 아니하였다고 해서 이때문에 신청인의 권리나 법적이익에 어떤 영향을 준다고 할 수 없는 것이므로 위법한 부작위라고 할 수 없다(당원 1988.2.23.선고 87누438 판결; 1989.10.24.선고 89누725 판결 참조). 그렇다면 이 사건에서 원고 1이 피고에 대하여 앞에서 본 바와 같은 작위의무의 이행을 구할 수 있는 신청권이 있다고 볼 것인가, 그렇지 않다. 토지구획정리사업법 제40조 제1항에 의하면, 시행자는 제56조 제1항의 규정(환지예정지의 지정)에 의하여 환지예정지를 지정하는 경우, 제58조 제1항의 규정(사용, 수익의 정지)에 의하여 종전의 토지에 관한 사용 또는 수익을 정지시키는 경우나 공공시설의 변경 또는 폐지에 관한 공사를 시행하는 경우에 필요한 때에는 시행지구안에 있는 건축물 등 및 장애물 등을 이전하거나 제거할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 사업시행자에게 필요한 경우 건축물등을 이전하거나 제거할 수 있는 권능을 부여한 규정에 지나지 아니할 뿐 사업시행자에게 그러한 의무가 있음을 규정한 것은 아니므로 이 규정을 들어 제자리 환지처분을 받은 토지소유자에게 사업시행자로 하여금 종전토지 위의 건축물등에 대한 이전 또는 철거를 이행하도록 요구할 수 있는 신청권이 있다고 볼 수 없다. 그밖에 위 토지소유자에게 위와 같은 성질의 권리를 인정한 토지구획정리사업법의 다른 규정이 있음을 찾아볼 수 없다. 따라서 피고가 원고 1의 작위의무이행을 구하는 신청을 받아들이지 아니하였다고 해서 항고소송의 대상인 위법한 부작위에 해당한다고 할 수 없는 것이며, 위 원고의 이 사건 소는 결국 부적법한 것이 되어 각하를 면할 수 없다. 원심도 같은 취지로 보충적인 판단을 하고 있다. 원삼판결에 소론과 같은 원고적격에 관한 법리오해나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준