가처분이의

신청인 소송대리인 변호사 양영태

피신청인 소송대리인 변호사 방영철

광주고등법원 1989.5.3. 선고 88나6244 판결

원판결을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송한다.

상고이유에 대하여, 원판결 이유에 의하면 원심은, 신청인이 피신청인과 이 사건 매매계약을 잔대금 44,737,500원을 지급하지 아니한 이유로 해제하였다고 주장한데 대하여, 신청인이 내세우는 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고 오히려 그 채택한 증거에 의하면, 피신청인은 1985.12.6. 잔금을 신청인에게 지급한 사실을 인정할 수 있으므로 위 매매계약을 해제하고 원상회복을 구할 수 있음을 전제로 하는 신청인의 이 사건 가처분신청은 그 피보전권리에 대한 소명이 없어 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다고 판시하였다. 원심이 위 잔금지급사실을 뒷받침하는 증거의 하나로 삼은 소론 을제1호증의 3(영수증)에는 신청인이 1985.12.2. 피신청인으로부터 금 44,737,500원을 이 사건 매매대금 중 잔액금으로 정히 영수하였다는 취지의 기재가 있고, 또한 그 밖의 증거에 의하면 원심설시와 같이 신청인이 그 후 1985.12.30. 피신청인 앞으로 매매목적물에 관하여 그 지분소유권이전등기를 마쳐 준 사실도 인정이 되나, 한편 원심이 채택하거나 배척하지 않은 증거에 의하면 신청인은 피신청인으로부터 잔대금조로 액면 금 44,737,500원의 약속어음을 교부받고 앞서 본 영수증을 작성하여 준 것임은 분명한 바 기존채무에 관하여 채무자가 약속어음을 발행하거나 타인이 발행한 약속어음을 교부한 때에는 당사자간에 특별한 의사표시가 없는 한 기존채무의 변제확보를 위하여 또는 그 지급방법으로 발행하거나 교부한 것으로 추정하여야 하는 것이고, 한편 채권자는 기존의 금전채권에 대한 지급방법으로 약속어음을 교부받으면서 그 어음이 장차 결제될 것을 예상하여 미리 금전을 수령하였다는 뜻의 영수증을 교부하는 경우도 있는 것이므로 이 사건에 있어서도 어음의 수령과 상환으로 위와 같은 영수증을 작성 교부하였다거나 나아가 피신청인 주장과 같이 채권자가 그 어음을 제3자에게 양도하면서 채무자에게 지분권이전등기를 마쳐 주었다고 하더라도 그것만으로 어음금의 지급 이전에 어음의 수수만으로 대금지급이 완결된 것으로 단정할 수는 없는 것이다. 따라서 원심이 당사자간에 특별한 의사표시가 있는지 여부에 대하여 심리를 하지 않은 채 피신청인에 의한 대금지급사실을 가볍게 인정한 것은 잔대금조로 약속어음을 교부한 경우의 효력에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이고 이는 현저히 사회정의와 형평에 반하는 중대한 법령위반에 해당하므로 이를 탓하는 논지는 이유있다. 이리하여 원판결을 파기하여 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원