방위병입영처분취소

제주지방병무청장

광주고등법원 1990.1.16. 선고 89구953 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다. 제1, 2점에 대하여, 병역법 제44조(1989.12.30. 법률 제4156호로 삭제되기 전의 것, 이하 같다)에 의하여 특례보충역에 편입되어 그 제1항 제3호 소정의 주요기간산업에 종사하고 있는 자에 대하여는 그 의무종사기간중 같은법 제46조 제2항 1 내지 4의 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우에 한하여 현역병으로 입영하거나 방위소집을 할 수가 있는 것이고 이와 같은 사유를 규정한 위 제46조 제2항은 그 사유를 열거한 것이라고 보아야 할 것이지 이를 예시한 것이라고 할 수는 없다. 또한 이와 같은 특례보충역에 편입된 자에 대하여 일률적으로 방위소집에 의한 군복무와 같은 수준의 복무의무가 부과된다고 할 수는 없을 것이며 이들이 그와 같은 수준의 복무의무에 위반된다는 이유만 가지고서 특례보충역 편입을 취소할 수 있다고 할 수도 없다. 따라서 원심이 원고가 특례보충역에 편입되어 주요기간산업인 한국중공업주식회사에 종사중 1987.5.18. 징계해고되었으나 그 해고는 무효이고 해고무효의 확인을 구하는 소를 제기하여 승소판결이 확정되었다고 인정하고 원고와 위 회사 사이에는 위 해고처분과는 관계없이 여전히 근로관계가 유지되고 있어서 원고가 같은법 제46조 제2항 제1호 소정의 의무종사기간 중에 '퇴직하거나 해당 전문분야에 종사하지 아니한 자'에 해당하는 것은 아님을 이유로 하여 피고가 1989.4.17.에 한 이 사건 방위병입영처분의 취소를 명한 조처는 정당하고 논지는 이유없다. 제3점에 대하여, 원고와 같이 특례보충역에 편입되어 주요기간산업에 종사하고 있는 자에 대한 해고의 유·무효를 판단함에 있어서는 그가 특례보충역으로 편입되어 종사중에 있다는 점도 아울러 고려되어야 할 것이나 이와 같은 경우에도 그 효력의 유무는 사법상의 견지에서 판단되어져야 할 것이고 민사소송에서 해고가무효라고 확정되었다면 이는 같은 법 제46조 제2항 소정의 의무종사기간중에 "퇴직하거나 해당 전문분야에 종사하지 아니한 자"에 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이며 주요기간산업과 사법상의 신분관계가 존속함에도 불구하고 특례보충역복무관계의 존부에 관하여 별도로 판단하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운