등기공무원처분에대한이의

재항고인 1 외 4인 재항고인들 소송대리인 변호사 이택돈

인천지방법원 1989.4.22.자 88라267 결정

원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

재항고 이유를 본다. 제1점에 대하여 원심결정 이유에 의하면, 원심은 1918.4.10. "국"명의로 사정되었다가 1933.3.20. 신청외 1 등 11인 명의로 소유권이전이 된 것으로 기재되어 있는 이 사건 임야대장에 관하여 이 사건 임야의 소유자는 "국"이라 할 것이고 위 신청외 1 등이 "국"으로부터 소유권이전을 받은 것으로 임야대장상 기재되어 있는 것만으로는 부동산 물권변동에 관하여 형식주의를 취하는 현행 민법상 그들을 이 사건 임야의 소유자라고 할 수 없고 비록 이들이 구 민법시행시에 법률행위에 의하여 소유권을 이전받았다고 하더라도 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 이미 효력을 잃었다는 이유로 그 대장등본이 위 신청외 1 등이 임야대장의 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 부동산등기법(이하 법이라고 한다) 제130조 제1호 소정의 서면에 해당하지 아니한다고 판단하였다. 그러나 1933.3.20. 시행하던 임야대장규칙에 의하여 준용되는 토지대장규칙 제2조에 의하면 소유권의 이전은 등기공무원의 통지가 없으면 토지대장에 등록할 수 없고 다만 국유지의 불하, 교환, 양여 또는 미등기토지의 수용으로 인하여 소유권이 이전된 경우 및 미등기토지를 국유로 하는 경우는 그러하지 아니하다고 규정되어 있는 바 이와 같은 경우에는 토지대장을 관리하는 "국"에서 소유권의 이전사실을 스스로 확인할 수 있기 때문에 등기공무원의 통지가 없어도 대장에 소유권이전의 등록을 할 수 있게 한 것이라고 보아야 할 것이다(이와 유사한 내용의 규정은 1975.12.31. 법률 제2801호로 전면 개정되기 전의 지적법시행령 제3조에도 규정되어 있다가 위의 개정된 지적법의 시행으로 인하여 그 제36조에 의하여 토지소유권의 득실변경에 관한 등록사항은 등기필증 등본 또는 등기부등본에 의하여 지적공부를 정리하도록 되었다). 살피건대, 법 제130조나 위와 같은 토지대장규칙의 규정 내용이나 취지에 비추어 볼 때 그 제1호 소정의 "토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인의 토지대장 또는 임야대장의 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자"란 위 대장에 현행 민법상의 소유권자로서 등록되어 있는 자는 물론이고 위에서 본 바와 같은 토지대장규칙에 의하여 소유권이 이전된 것으로 등록되어 있는 자도 여기에 포함되는 것으로 해석하는 것이 타당하다고 할 것이다. 따라서 이 사건 임야대장등본을 위 신청외 1 등의 상속인들 명의의 보존등기신청에 필요한 법 제130조 제1호 소정의 임야대장으로 보지 아니한 원심의 판단에는 토지대장규칙과 부동산등기법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 논지는 이유 있다. 제2점에 대하여, 법 제130조 제2호 소정의 판결에는 제소전 화해조서도 포함된다고 할 것이나 매수인이 매도인을 상대로 하여 토지소유권의 이전등기를 구하는 경우에 있어서 매도인이 매수인에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 당해 토지가 매도인의 소유임을 확인한다는 내용의 제소전 화해조서는 매도인들 명의의 보존등기를 신청하는 경우 매도인 스스로가 자기의 소유임을 확인한 것에 지나지 아니하여 등기신청인(매도인)이 "판결에 의하여 자기의소유권을 증명한 자"에 해당한다고 할 수는 없을 것이다. 따라서 원심이 재항고인들이 위 신청외 1 등 11인의 재산상속인들인 신청외 2 등 38인(이하 양도인들이라고 한다)의 선정당사자 신청외 2와의 사이에 한 "양도인들은 재항고인들에게 각 법정상속지분비율로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 이 사건 임야가 양도인들의 소유임을 확인한다"는 내용의 제소전 화해조서가 재항고인들이 양도인들을 대위하여 보존등기신청을 하는 이 사건에서 법 제130조 제2호 소정의 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 경우에 해당하지 아니한다고 한 판단은 정당하고 논지는 이유 없다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만