토지형질변경원상복구지시처분취소

서광석 소송대리인 변호사 윤승영

인천직할시 서구청장 소송대리인 변호사 이백호

서울고등법원 1989.6.19. 선고 88구12617 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은, 원고의 소유인 이 사건 유지 10,593평방미터는 1968.8.20. 바다의 매립준공으로 조성된 토지의 일부로서, 담수의 수로 부위에 위치하고 지대가 낮아 항상 물이 고여있고 갈대와 잡풀들이 자라고 있는 상태로서, 현재 도시계획구역안에 위치하고 그 용도지역은 생산녹지로서 도시계획시설이 결정되어 있지는 않은 사실, 원고가 1987.5.7. 이 사건 유지를 낚시터로 조성할 목적으로 매수하여 그 중 7,597평방미터에 해당하는 유지의 밑바닥을 고르면서 흙을 굴착한 뒤 물이 빠져 나가는 것을 막기 위하여 유지의 동쪽과 남쪽에 굴착한 흙을 적치하여 제방을 만드는 한편 유지의 중앙에도 굴착한 흙을 적치하여 작은 섬모양을 만들고, 그 제방과 섬에 좌대를 설치하고 갈대와 잡풀들을 제거하여 낚시터로 조성한 후 1987.7.25. 인천직할시장으로부터 낚시업허가를 받아 경서해변낚시터란 이름으로 낚시업을 경영하고 있는 사실, 이 사건 유지의 공부상의 지목이 원래 답이었으나 1987.2.6. 실제상황대로 유지로 변경된 사실, 피고는 1988.5.2.부터 6.2.까지 실시된 감사원의 감사결과 이 사건 유지가 당국의 허가없이 굴착되어 제방축조 및 백지조성, 분리대조성과 하천수 인수시설이 되는 등으로 토지의 형질이 변경되었음이 밝혀졌다는 이유로, 11.26.원고에 대하여 도시계획법 제4조 제1항, 제3항에 따라 그해 12.30.까지 위와 같이 형질변경된 이 사건 유지를 원상복구할 것을 명하는 행정처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 원고가 낚시터를 조성하기 위하여 한 위와 같은 형질변경행위는 도시계획법 제4조 제1항 단서 및 같은법시행령 제5조 제1항 제3호에 규정된 "도시계획시설이 결정되어 있는 토지 및 그 인근지 이외에서 도시경관을 손상하지 아니하는 토지의 굴착, 토석의 채취 또는 적치"에 해당하여 시장 또는 군수의 허가없이 행할 수 있는 "경미한 행위"라고 보아야 할 것 인데, 피고가 이를 시장 또는 군수의 허가없이 행할 수 없는 토지의 형질변경행위로 잘못보고 허가없이 한 원고의 토지형질변경에 대하여 원상회복을 명한 이 사건 행정처분은 위법한 것이라는 취지로 판단하였는 바, 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼때 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 도시계획법 제4조 제1항과 같은법시행령 제5조에 관한 법리를 오해하여 법령을 잘못 해석적용한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다. 그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준