가등기말소,소유권이전등기말소

김정현 소송대리인 변호사 고형규

윤춘섭 소송대리인 변호사 이재인

윤춘섭의 보조참가인 화산기업주식회사 소송대리인 변호사 이재인

서울고등법원 1987.5.19. 선고 86나1505,1506 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인하여 생긴 부분은 피고 윤춘섭의 보조참가인의 부담으로 하고 나머지는 피고들의 부담으로 한다.

1. 피고 윤춘섭 및 그 보조참가인 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 원심판결 이유를 일건 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 피고 윤춘섭은 그 보조참가인 회사(이하 보조참가인이라고만 한다)의 대표이사이던 소외 임병현의 동서로서 아무런 직업과 재산없이 그 아들에 의하여 부양되고 있는 사실, 보조참가인은 원고를 비롯하여 많은 채권자들에게 채무를 지고 부도가 났으며 보조참가인의 대표이사이던 위 임병현은 1984.12.29. 원고의 요구로 액면금 금 36,726,000원 및 금 16,000,000원의 약속어음 공증을 해준 후, 당일 원고로부터의 강제집행을 면탈할 목적으로 채권자인 원고를 해한다는 사실을 알면서도 피고 윤춘섭과 통정하여 실제는 보조참가인이 피고 윤춘섭에게 아무런 채무가 없음에도 불구하고 허위로 보조참가인이 피고 윤춘섭으로부터 금 50,000,000원을 차용한다는 내용의 1984.4.19.자 차용증(을제1호증)과 같은 금액의 당좌수표(을제2호증)를 작성하여 교부함과 동시에 보조참가인의 유일한 재산인 이 사건 대지에 관하여 같은 달 12.27. 매매예약을 원인으로 피고 윤춘섭 앞으로 가등기를 경료한 후 이어서 같은 피고 앞으로 소유권이전등기절차를 마친 것이라고 인정한 조처를 수긍할 수가 있고 원심이 이 사건 대지상에 건축중인 건물이 있는 것을 간과하였다고 하여도 이 사건 결과에는 영향이 없다고 보며 소론의 을제7호증의 1, 2, 3, 을제8호증의 1, 2, 3은 이것만 가지고서 원심의 위와 같은 사실인정에 방해가 되는 것이라 할 수 없고 원심이 을제1호증(차용증)과 을제2호증(당좌수표)이 허위로 작성된 것이라고 인정한 것이 경험법칙에 반하는 것이라고 할 수도 없다고 본다. 따라서 원심의 이 부분 사실인정이 증거없이 사실을 인정한 것이거나 채증법칙에 위배된다는 논지는 이유가 없다고 할 것이다. 2. 같은 소송대리인의 상고이유 제2점과 피고 김선채, 같은 김현채 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 보조참가인에 대한 원고의 채권 금 57,966,000원 중 금 21,240,000원은 변제되었다고 확정하고 나아가 나머지 금 36,726,000원에 대하여는 원고가 소외 송윤경이 배서한 보조참가인 발행의 약속어음을 소지하고 있다가 그 배서인인 위 송 윤경을 상대로 합계 금 62,226,000원 상당의 약속어음과 수표금 청구소송(을제12호증의1에 의하면 원고는 위 금 36,726,000원의 약속어음금을 다른 약속어음금 또는 수표금과 병합하여 청구한 것임이 인정된다)을 제기한 후 1985.5.15. 위 송윤경(위 사건의 피고)은 원고에게 그의 소유인 천안시 청당동 35 전 1,171평(1986.7.21. 당시 시가 금 17,419,500원 상당)에 관하여 같은 날짜의 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 원고는 나머지 청구(같은 피고에 대한)를 포기한다는 내용의 법정화해를 한 사실은 인정되나 위와 같은 법정화해를 할 당시에는 이 사건 소송도 진행중이었으므로 원고는 위 송윤경과 법정화해 하기에 앞서 원고가 소지중이던 보조참가인 발행의 위 금 36,726,000원의 약속어음에 대해서는 따로 원고가 보조참가인에게 권리행사를 하기로 하되 다만 위 송윤경과 그의 아들인 송재상에 대해서는 일체 민.형사상의 청구를 하지 않기로 약정하여 같은 내용의 각서(갑제11호증의 1, 2)를 교환한 다음 위와 같은 법정화해를 한 것이라고 인정한 것인 바 사실관계가 그와 같다면 원고는 소외 송윤경과의 위와 같은 법정화해에도 불구하고 위 약속어음의 발행인인 보조참가인에 대하여는 그 권리를 행사함에 방해가 되지 아니한다고 보아야 할 것이며 위와 같은 법정화해와 각서는 서로 모순 저촉된다고 할 수 없으므로 위와 같은 각서 작성후 법정화해가 이루어졌다고 하여 각서의 효력이 변경되거나 실효된다고 할 수는 없다고 본다. 또한 약속어음의 발행인과 배서인이 그 소지인에 대하여 합동책임을 지는 것임은 소론과 같다고 할지라도 이 사건과 같은 경우의 합동책임은 연대채무와는 달라 배서인의 채무이행이나 배서인에 대한 권리의 포기는 발행인인 보조참가인에 대하여는 영향을 미치지 않는 것이라고 볼 것이다. 따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지들은 이유가 없다. 3. 피고 김선채, 같은 김현채 소송대리인의 상고이유 제2, 3점에 대하여, 원심판결 이유를 일건 기록에 비추어 보면, 원심의 위 2항과 같은 사실인정은 수긍할 수 있고 갑제11호증의 1, 2(각서)는 그 작성경위나 내용으로 보아 법정화해를 할 것을 전제나 조건으로 하여 작성된 것으로 보여지므로 원심의 위와 같은 사실인정에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수는 없다. 논지는 이 사건 법정화해가 이루어진 경위와 내용이 원심이 인정한 사실과 다른 것임을 주장하고 또는 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 하는 주장들이어서 나아가 살필 것 없이 이유없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각 패소자들의 부담으로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운