【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.1.8. 선고 87노6404 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고이후의 판결선고전 구금일수 중 25일을 원심판결의 형에 산입한다.
【이 유】
1. 변호인의 상고이유 제1점과 이에 관계된 보충상고이유 1 및 피고인의 상고이유에 대하여,
원심이 이 사건 부동산에 관한 피고명의의 소유권이전등기가 담보권의 취득방편으로 이루어진 것이지 소론처럼 피담보채권에 대한 대물변제로서 이루어진 것이 아니라고 판단한 것은 옳고 소론 문서들을 채무자가 채권자인 피고인에게 교부한 것이 꼭 대물변제를 의미하는 것이라고 단정할 수는 없어 위와 같은 원심판단이 채증법칙에 위배된 것이라고 볼 수 없다.
2. 변호인의 상고이유 제2점에 대하여,
원심이
양도담보의 채무자는 채권자가 담보권의 실행을 위하여 양도담보의 목적물처분을 종료할 때까지 피담보채무를 변제하여 목적물을 도로 찾아올 수 있고 양도담보의 피담보채권이 채무자의 변제 등에 의하여 소멸하면 양도담보권자는 담보목적물의 소유자이었던 담보설정자에게 그 권리를 회복시켜줄 의무를 부담하게 되고 그 이행은 타인의 재산을 보전하는 타인의 사무라 할 것이며 한편 채권자가 아무런 이의를 보류함이 없이 채무자가 변제공탁한 금원을 수령하였다면 그 공탁의 취지에 따른 법률효과가 발생한다고 할 것인바, 일건 기록에 의하면, 피해자는 1986.1.31. 위 차용원리금 등의 합계를 23,990,400원으로 계산하여 변제공탁하였는데 피고인은 1986.3.11. 공탁원인사실 가운데 적시된 원금의 수액과 변제충당 및 이자의 계산방법 등에 대하여 이의를 유보하지 아니한 채 위 변제공탁금 전액을 수령하였으며, 한편 피고인이 양도담보권자의 지위에서 이 사건 부동산 위에 설정한 근저당권의 권리자인 주식회사 제일은행의 신청에 의하여 진행되던 이 사건 임의경매절차는 1986.5.29. 정원봉에게 경락허가결정이 되고 1986.7.경 경락대금이 완납됨으로써 그 환가절차가 종료된 사실이 인정된다.
위 인정사실에 의하면, 피고인은 이 사건 부동산에 관한 환가절차가 종료되기 이전인 1986.3.11. 아무런 이의없이 변제공탁금을 수령함으로써 피해자에 대하여 가지고 있던 피담보채권이 전부 소멸되었다할 것이고 따라서 피고인으로서는 피해자에게 단지 이 사건 부동산의 가액에서 위 대여원리금 및 비용등을 공제한 나머지 금액을 정산하여 줄 의무를 부담할 뿐인 것이 아니라 피담보채무가 소멸함에 따라 피해자에게 이 사건 부동산에 관한 소유명의를 회복시켜 주어야 할 의무를 부담하게 되었다 할 것이고 이는 피고인으로 하여금 타인의 사무를 처리하는 지위에 있게 하는 것이라고
판단하고 있는 것은 옳고 여기에 배임죄의 법리를 오해한 잘못은 없다.
소론은 사안이 다른 경우를 상정하여 원심판결을 비난하는 것으로서 채용될 수 없다.
3. 변호인의 상고이유 제3점과 이에 관계된 보충상고이유 2에 대하여,
원심이 유지한 제1심판결의 범죄사실에 의하면
피고인은 채무자에게 돈을 빌려주면서 이 사건 부동산 위에 자기 명의의 가등기를 마친 다음 약정변제기까지 약정이자 외에는 원금반환이 지체되자 소유권이전의 본등기를 마친 다음 은행에 저당잡히고 돈을 빌린 후 이의 변제를 지체하여 임의경매절차가 진행되고 있는 동안에 피고인의 채무자가 차용원리금을 변제공탁한 것을 아무런 이의도 남기지 아니하고 이를 받고서도 경매절차에 대하여 손도 쓰지 아니하고 두었다가 다른 사람에게 경락되게 하고 그 부동산의 경락잔금까지 받아 갔다는 것인바 이 사실에 의하면, 비록 피고인이 소론처럼 민사법상 이의의 유보없는 공탁금수령의 법률상의 효과에 대한 정확한 지식이 없었다 하더라도 금전소비대차거래에 있어서 이자제한법의 존재가 공지의 사실로 되어 있는 거래계의 실정에 비추어 막연하게나마 자기의 행위에 대한 위법의 인식이 있었다고 보지 못할 바 아니므로 피고인의 미필적 고의는 넉넉하게 인정할 수 있다할 것이고 따라서 원심이 비록 피고인이 공탁금수령의 법률상의 효과에 대하여 정확한 지식을 갖지 못하였다 하더라도 이로써 피고인의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인함에 정당한 이유가 된다고 할 수는 없다고 판단하고 있는 것은 옳고 여기에 잘못도 있다 할 수 없다.
4. 결국 논지들은 모두 이유없어 이 상고를 기각하고, 미결구금일수중의 일부를 원심본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석