부당이득금

유지환

정용종

서울고등법원 1987.7.28 선고 86나4294 판결

상고룰 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다. 이 사건과 같은 항소심판결에 대한 상고는 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항에 따라 같은 조항에서 정하는 사유가 있음을 이유로 하는 때에 한하여 허용되는 것인바, 원심판결에 채증법칙위배와 심리미진 또는 관습법에 관한 법리오해의 위법이 있다는 주장들은 모두 위 규정에 의한 적법한 상고이유가 될 수 없고 ( 당원 1983.6.14 선고82다742 판결; 1983.7.12 선고 82다675 판결 등 참조), 또한 판례위반을 탓하는 부분은 구체적인 대법원판례의 적시가 없어 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라( 1983.9.13 선고 83다259판결 참조), 논지가 주장하는 바와 같이 피고가 공시송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받고도 이 사건 변론기일에 출석하지 않음으로써 원고의 주장사실을 명백히 다투지 아니하였음에도 불구하고 원심이 의제자백의 법리를 오해하여 원고패소의 판결을 선고하였다고 하더라도, 이는 결국 채증법칙위반의 위법이 있음에 지나지 아니하고 의제자백에 반하는 사실인정을 할 수 있다는 법령해석의 판단을 한 것이라고는 볼 수 없으므로 이 역시 위 특례법 규정에의한 적법한 상고이유가 되지 못한다( 당원 1983.11.22 선고 83다367, 368 판결 참조). 한편 기록에 의하면 피고는 원심법정에 출석하여 원고의 주장사실을 다투는 변론을 하였음이 뚜렷한 바, 비록 제1심에서 의제자백이 있었다고 하더라도 이와 같이 피고가 항소심에서 변론종결시까지 이를 다툰 이상 자백의 의제는 할 수 없다고 할 것이므로 원심이 피고의 의제자백을 인정하지 아니하고 원고청구기각의 판결을 선고하였다고 하여 이를 위법한 것이라고 할수 없다( 당원 1968.3.19 선고 67다2677 판결 참조). 논지는 모두 이유없다. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관