손해배상

이진상 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 전상석

이석순 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 안종혁

서울고등법원 1987.1.19. 선고 86나785 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

1. 상고이유 제1점에 대한 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 문병기가 1984.12.22 피고 이석순의 대리인 겸 보증인으로서 원고들과 사이에 성남시 하대원동 100 대 447평 및 그 지상건물 건평 350평(이하 이 사건 부동산이라고 한다)을 대금 424,650,000원에 매도하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고 같은 날 원고들로부터 그 계약금으로서 현금 25,000,000원과 액면 금 45,000,000원, 지급기일 같은 달 26로 된 원고 이진상 명의의 약속어음 1매를 교부받은 사실을 다툼없는 사실로 확정한 다음 그 거시의 증거를 종합하여 이 사건 부동산은 원래 소외 김완옥으로부터 피고 문병기, 소외 이계희 앞으로 각 소유권이전청구권보전을 위한 가등기 및 본등기를 거쳐 1983.3.28 피고 이석순 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있었는데 소외 김완옥이 1984.2.15 이에 대한 처분금지가처분결정을 받은 후 같은 해 3.26 피고 이석순을 상대로 서울민사지방법원 84가합1403호로서 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하여 그 소송이 계속중에 있었으므로 원고들과 피고 문병기는 피고 이석순이 위 소송에서 패소하게 됨으로써 위 매매의 목적을 달성하지 못하게 될 경우 피고 이석순이 원고들에게 부담하게 될 계약금반환채무의 이행을 담보하기 위하여 피고들은 (1) 피고 문병기가 소외 이병수와 사이에 매매계약을 체결해 두고 있는 충남 예산군 적산면 시향리 29의 1필지 답 1,493평에 관하여 우선 그 매수자 명의를 원고들 명의로 변경한 후 그 대금이 완불되면 피고 문병기 앞으로의 소유권이전등기를 거쳐 다시 원고들 앞으로 가등기를 경료하고, (2) 피고 문병기 소유의 충남 온양읍 권록리 409의 26의 4필지 전 626평에 관하여 원고들 앞으로 가등기를 경료하며, (3) 피고 이석순이 위 소송에서 패소할 경우 위 김완옥으로부터 이 사건 부동산에 관한 피담보채권으로 지급받을 수 있는 금원에 대한 수령권을 원고들에게 양도하기로 하되 피고들이 같은 달 24까지 위 매수자명의 변경과 가등기 및 채권양도 중 작성 등의 절차를 완료하여 주면 원고들은 위 약속어음금을 그 지급기일에 결제하기로 하는 내용의 특약을 하였던 사실을 인정한후, 피고들이 위 특약사항을 그 약정기일까지는 물론이고, 그후 원고들의 수차에 걸친 최고에도 불구하고 이행하지 아니하였으므로 이 사건 소장부본의 송달로서 위 매매계약을 해제하고 그 원상회복으로서 이미 지급한 계약금 2,500만원과 약속어음 1매의 반환을 구함과 아울러 위약금 2,500만원의 지급을 구한다는 원고들 소송대리인의 주장에 대하여, 이 사건 매매계약체결 당시 소외 김완옥과 피고 이석순 간에 위 소송이 계속중이어서 계약금을 제외한 나머지 대금에 관하여서도 중도금 1억 5천만원은 같은 피고가 1심에서 승소하였을 때 소유권이전등기를 경료받음과 동시에, 잔대금은 같은 피고의 승소가 확정된 후 각 지급하기로 하는 한편 피고 이석순이 위 소송에서 패소로 확정되는 경우를 제외하고는 원ㆍ피고 쌍방이 여하한 이유로도 계약을 해제할 수 없다는 내용의 약정을 한 바 있음에 비추어보면 위 특약은 원래 원고들의 선이행의무에 속한 나머지 계약금 4,500만원의 현실지급을 거절할 수 있는 사유를 정한 부수적인 약정에 불과하므로 피고들이 위 특약의 이행을 지체하였다 하더라도 이를 가리켜 계약의 본질적인 내용에 관한 채무불이행으로서 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 해당하는 것이라고 볼 수 없으므로 이를 이유로 위 매매계약을 해제할 수도 위약금의 청구를 할 수도 없다는 취지로 판단하고 있다. 살피건대, 매매목적물에 관하여 매도인이 다른 사람과 사이에 소송이 계속중이고 그 소송에서 매도인이 패소하게 되면 매수인이 그 매매의 목적을 달성할 수 없게 되어 있어서 매도인이 그 패소의 판결이 확정되는 경우의 계약금반환채무를 담보하기 위하여 매수인에게 일정한 담보를 제공하기로 하였다면 매수인은 그 계약금을 지급한 후에라도 매도인에게 위담보의 제공을 요구할 수 있다 할 것이므로 위 담보제공의 특약을 단지 매수인에게 위 담보제공이 있을 때까지 계약금지급을 거절할 수 있는 권능을 부여한 것에 지나지 않는 것으로 해석할 수는 없다 할 것이고, 또 위 특약의 이행여부는 이 사건에 있어서와 같이 매수인이 그 계약금의 일부를 이미 현실지급한 경우에는 매수인의 지위가 불안한 것임에 비추어 중대한 의미를 갖는다 할 것이므로 위 특약을 계약상 부수적인 의무를 규정한 것에 불과한 것으로 단정할 수도 없다고 하겠다. 그러나 다른 한편 위 특약은 매도인이 위 소송에서 패소하여 매수인이 매매의 목적을 달성할 수 없게 되는 경우 매도인의 계약금반환채무를 담보하기 위한 것이므로 매도인이 위 소송에서 승소로 확정된 경우에는 위 특약상의 담보제공의무는 소멸하게 되고 따라서 매수인은 설사 매도인이 그때까지 위 특약상의 담보제공을 하지 않고 있었다 하더라도 더이상 이를 이유로 계약해제를 주장할 수 없게 되는 것으로 보아야 할 것이며 이 사건 매매에 있어서 원ㆍ피고들이 "피고 이 석순이 패소확정된 경우를 제외하고는 쌍방이 여하한 이유로든 계약을 해제할 수 없다"는 취지의 약정을 한 데에는 위와 같은 취지도 포함된 것으로 해석된다 할 것인바, 원심이 적법하게 확정하고 있는 사실에 의하면, 원고들이 이 사건 소송을 제기함으로써 피고들의 위 특약상의 의무위반을 이유로 한 매매계약해제의 의사표시를 하기에 앞서피고 이 석순은 이 사건 부동산에 관한 소외 김 완옥과의 위 소송에서 승소의 확정판결을 받은 바 있으므로 가사 피고들이 위 특약상의 의무이행을 하지 않았다 하더라도 원고들은 이를 들어 계약해제와 위약금반환 등의 주장을 할 수 없다는 원심의 판단은 결과적으로 정당하고 논지는 이유없다. 2. 상고이유 2, 3점에 대한 판단 매매목적물에 관하여 매도인의 다른 채권자가 강제경매를 신청하여 그 절차가 진행중에 있다는 사유만으로는 아직 매수인이 그 목적물의 소유권을 취극할 수 없는 때에 해당한다고 할 수 없으므로 매수인은 이를 이유로 계약을 해제하거나 위약금의 청구를 할 수 없다고 할 것이고 그와 같은 법리는 매매목적물에 관하여 강제경매가 진행중인데 대한 책임이 누구에게 있느냐에 따라 달라지는 것이 아니라 할 것이다. 따라서 원심이 이 사건 부동산에 관하여 강제경매가 진행되기에 이르렀음을 이유로 계약해제와 위약금의 지급을 구하는 원고들 주장부분을 배척한 것은 정당하고 그 강제경매가 진행된데 대한 책임이 누구에게 있는가 하는 점에 관하여 원심판결에 설사 논지가 지적하는 바와 같은 사실오인 내지는 이유모순의 잘못이 있다 하더라도 그와 같은 잘못은 판결결과에 영향을 미칠 바 아니므로 논지는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없는 것이라 하겠다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동