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검사(피고인들에 대하여)

서울고등법원 1985.11.27. 선고 85노2776 판결

원심판결중 피고인 2에 대한 사기죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 1에 대한 상고 및 피고인 차일상에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다.

검사의 상고이유를 판단한다. 기록에 의하면, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 피고인들은 원심공동피고인 으로부터 그의 남편인 공소외 1 몰래 그의 소유 부동산에 대하여 피해자 여은염 앞으로 근저당권을 설정해 주고 마치 남편이 돈이 필요하여 직접 차용하는 것처럼 그녀를 속여 돈을 편취하려는데 위 여은염이 의심이 많아 부동산소유자가 직접 근저당권설정에 필요한 서류를 작성하는데 나오지 않으면 돈을 빌려 줄 수 없다고 한다는 말을 듣고, 피고인 2는 거짓으로 남편의 역할을 하고, 피고인 1도 이에 합세하여 공소외 2 등과 함께 위 여은염을 속이고 금원을 편취하기로 공모하여 1984.8.31.15:30경 서울 마포구 공덕동 427의 5 소재 전규방 사법서사 사무실에서 위 여은염으로부터 근저당권설정에 필요한 서류작성의 위임을 받은 그 사무실 직원 박주호에게 원심공동피고인은피고인 2를 남편이라고 소개하고 피고인 1은 피고인 2를 보고 "명진이 아빠 어서 오세요"라고 말하여서 마치 그가 공소외 1인 것처럼 바람을 잡고 피고인 2는 마치 자기가 원심공동피고인의 남편인 것처럼 행세한 후 직접 공소외 1 명의의 근저당권설정계약서와 위임장 약속어음 등 관계서류를 위조행사하고 이에 속은 피해자 여은염으로부터 합계금 19,100,000원을 차용금 명목으로 교부받아 이를 편취하고 이어 근저당설정등기를 경료케 하여 공정증서원본인 등기부원본에 불실기재를 하고 이를 비치행사하였다는 것이고, 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 각 판시이유를 살펴보면, 원심은 피고인 1이 경찰이래 법정에 이르기까지 일관하여 자신은 원심공동피고인 의 언니인 공소외 2로부터 사채업자를 소개시켜달라는 부탁을 받고 여은염을 소개시켜 주어 원심공동피고인으로로 하여금 돈을 빌어쓰게 하였을 뿐이며, 원심공동피고인이 남편 공소외 1의 승낙을 받음이 없이 남편의 인감도장을 가지고 나와 관계서류를 위조하여 돈을 차용하는 것인지를 몰랐을 뿐 아니라, 공소외 1의 얼굴을 모르기 때문에 사법서사 사무실에서 공소사실같이 피고인 2를공소외 1인 것처럼 거짓 아는 체를 한 사실도 없다고 진술하고 있고, 피고인 2의 경찰이래 법정에 이르기까지의 진술취지도 자신은 원심공동피고인으로부터 그녀의 남편이 부동산을 담보로 돈을 빌어쓰려고 하는데 몸이 아파 사법서사 사무실에 못나오니 피고인이 가서 남편인 것처럼 행동하여 달라는 부탁을 받고 원심공동피고인이 남편의 승낙을 받은 줄로만 알고 이에 응하여 공소사실과 같은 행위를 한 것이라고 주장하고 있다고 전제하고, 피고인들이 공소사실과 같이 원심공동피고인이 남편의 승낙을 받음이 없이 관계서류를 위조하여 이 사건 범행을 저지르는 점을 알고도 이에 적극가담하였다는 점에 관하여는, 이에 부합하는 판시 원심공동피고인, 공소외 1, 박주호 등의 판시 각 진술부분을 판시와 같은 이유로 믿을 수 없다 하여 배척하고, 도리어 판시와 같은 사유를 들어 피고인들은 원심공동피고인이 남편의 승낙을 받은 줄로 알고 피해자인 위 여은염을 안심시키기 위하여 판시 일부행위를 한것에 불과하다고 한 다음 결국 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 증명이 없음에 귀착된다 하여 전부 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 원심이 위와 같은 사실인정을 하기 위하여 겪은 증거의 취사선택관계를 기록에 비추어 검토하여도, 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 증거의 가치판단을 잘못하거나 경험칙에 반하는 증거의 취사를 하여 채증법칙을 위배한 위법이 있다할 수 없다. 이 점을 탓하는 상고논지는 이유없다. 다만 원심의 판시에 의하더라도 피고인 2가 원심공동피고인 으로부터 원심공동피고인이 남편 공소외 1의 승낙을 받아 남편이름으로 피해자 여은염으로부터 금전을 차용하려 하나, 피해자가 의심이 많아 차용자 본인을 대면하지 아니하면 금전을 대여하지 않을 사람이어서 차용현장에 함께 나가 남편행세를 하여 달라는 부탁을 받고, 피고인 2는 원심공동피고인이 진실로 남편의 승낙을 받은 줄로 알고 이를 응낙하고 이에 원심공동피고인과 함께 차용현장에 나가 공소사실과 같이 피해자에게 원심공동피고인의 남편행세를 하는 여러가지 행위를 하여 피고인 2를원심공동피고인의 남편인 줄로 믿은 피해자로부터 판시 금원을 차용하였다는 사실은 원심도 이를 인정하고 있는 취지이다. 그런데, 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 착오에 기인하여 재산적 처분행위를 하게 하여 상대방으로부터 재산적 이득을 취함으로써 성립하는 것이고, 이 경우에 범인에게 타인을 기망하여 재산적 이득을 취한다는 목적의사가 있고 그 기망행위와 상대방의 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있으면 사기죄의 구성요건은 충족되는 것이라고 할 것이다. 그리고 위와 같은 사실관계에서 피고인 2의 소위를 보면, 피고인 2는 차용인 본인이 아니면 금전을 차용하여 주지 아니하는 피해자에게 자신이 원심공동피고인의 남편이 아님에도 그 남편인 것처럼 행동하여 이를 믿은 피해자로부터 그 돈을 차용하였다는 것인바, 이와 같이 피고인 2가원심공동피고인의 남편이 아님에도 남편인 것처럼 속여서 행세한 이상 피고인 2는 피해자를 기망한다는 목적의식이 있었다 할 것이고, 또 피해자로서는 피고인 2가원심공동피고인의 남편 본인이 아닌 줄 알았더라면 금전을 대여하지 아니하였을 것이므로 피해자가 위와 같이 금전을 교부(대여)하게 된 것은 피고인 2의 위와 같은 기망으로 인하여 동인이 원심공동피고인의 남편 본인인 줄로 잘못 안 나머지 착오에 기인한 것이라고 보아야 할 것이다. 설사 피고인 2가 변소하는 것처럼 원심공동피고인이 그 남편으로부터 위 금전차용의 승낙을 받은 줄 알고 위와 같은 행위를 하였다 하더라도 적어도 피고인 2가 스스로 원심공동피고인의 남편행세를 한 이상 피해자를 기망한다는 목적의식이 없었다고 할 수는 없는 것이다. 그렇다면 피고인 2의 기망행위와 이 사건 피해자의 금전교부 사이에는 인과관계가 있고 피고인 2에게 그 범의가 있는 것이라고 보아야 할 것임에도 불구하고 피고인 2의 소위가 사기죄를 구성하지 않는다고 본 원심의 조치에는 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 그러므로 원심판결중 피고인 2에 대한 사기죄 부분을 파기하고, 이 사건 부분을 다시 심리케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 검사의 피고인 1에 대한 상고 및 피고인 2에 대한 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호