가등기설정등기말소,근저당권설정등기말소

장성수

망 이인형의 소송수계인 이주성 외 3인

대구지방법원 1985.10.4 선고 85사4 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 소송대리인이 1984.5.30 이 사건 재심대상판결( 대구지방법원 1984.5.16 선고 81나226, 305 판결) 정본을 수령하고, 권리상고를 제기함과 동시에 상고허가신청을 하여 1985.4.9 대법원에서 권리상고기각의 판결이 선고되고 동시에 상고허가신청도 기각됨으로써 그 날짜에 위 재심대상판결이 확정된 이사건에 있어서, 원고가 재심사유로 들고 있는 판단유탈의 사유는 위 재심대상판결 정본을 수령한 1984.5.30에 이미 이를 알았다고 볼 것이고, 이러한 경우 재심의 소의 제기기간은 판결확정일인 1985.4.9로부터 기산하여야 할 것이므로 같은해 5.17에 이르러서야 제기된 이 사건 재심의 소는 그 재심대상판결이 확정된 후 원고가 재심사유를 안 날로부터 30일이 경과한 후에 제기된 것으로서 부적법하다 하여 이를 각하하였다. 살피건대, 1981.3.1부터 시행된 소송촉진등에관한특례법(1981.1.29 법률 제3361호)의 시행전에 있어서는 민사소송법 제422조 제1항 각호 에 규정된 재심사유는 동조 단서의 해석상 당연히 상고이유가 되는 것이고 ( 당원 1962.8.2 선고 62다204 판결 참조), 따라서 상고심에서 이를 주장하였거나 이를 알고도 주장하지 아니한 경우에는 재심의 소를 제기할 수 없었는데 위 특례법 제11조는 상고이유(소위 권리상고에 있어서)를 대폭 제한하기에 이르러 재심사유가상고이유로 될 수 있는지 여부에 관하여 상반된 견해가 대립되어 왔었고, 이에대하여 당원은 1982.9.14 선고 82다349 판결 등에서 민사소송법 제422조 소정의 재심사유는 상고이유가 될 수 없다는 견해를 밝힌 일이 몇차례 있을 뿐 이다. 사정이 이와 같다면 이 사건 재심대상판결에 대하여 재심사유인 판단유탈의 점을 들고 상고(권리상고)를 제기하였던 원고는 이 사건 상고심판결의 송달을 받아보고서야 비로소 재심사유는 상고이유가 되지 못하고 오로지 재심의 소로써만 주장할 수 있다는 점을 알게 되었다고 보아야 할 것이니, 판단유탈을 재심사유로 하는 이 사건 재심의 소는 민사소송법 제426조 제1항에 따라 위 상고심판결의 송달을 받은 날로부터 기산하여야 할 것이고, 기록에 의하면 그 송달일은 1985.4.18이므로 그때부터 30일내인 같은해 5.17에 제기된 이 사건 재심의 소는 적법한 기간내에 제기되었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 앞서 본 바와 같이 이 사건 재심의 소의 제기기간을 위 상고심판결 선고시, 즉 이 사건 재심대상판결 확정시로부터 기산하여야한다는 견해아래 이 사건 재심의 소가 불변기간 경과후에 제기된 부적법한 것이라고 단정하였으니 원심판결에는 재심의 소의 제기기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이점을 탓하는 논지는 이유있다. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호