특별사정으로인한가처분취소

주식회사 서울신탁은행 (소송대리인 변호사 유현석)

신용보증기금 (소송대리인 변호사 김정환)

서울고등법원 1986.6.9 선고 85나3714 판결

상고를 기각한다. 상고 소송비용은 신청인의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다. 1. 제2점 및 제3점에 관하여, 민사소송법 제720조에 정한 특별사정에 의한 가처분취소신청사건에 있어서는 피보전권리의 존부 및 보전의 필요유무, 즉 가처분의 당부는 심판의 대상이 되지 아니하며, 오직 가처분취소사유인 특별사정의 유무를 판단하여야 할 것이며, 다만 가처분의 당부는 특별사정의 채부에 관한 하나의 자료에 지나지 않는다 할 것이다(당원 1981.1.13 선고 80다1334 판결; 1961.12.28. 선고 4294민상216 판결 참조). 기록에 의하면, 이 사건은 특별사정에 의한 가처분취소신청임이 명백하므로 원심판결이 이 사건 근저당권은 피신청인이 대위변제한 대출금을 담보하는 것이 아니라는 이 사건 가처분의 피보전권리의 존부에 관한 피신청인의 주장에 대하여 판단하지 아니하였다 하더라도 판단유탈의 위법을 저질렀다고 할 수 없으며, 또한 이 사건 근저당권의 목적물인 이 사건 부동산 위에 아파트가 건립되어 있다는 피신청인의 주장사실은 특별사정에 관한 하나의 자료에 지나지 아니하여 원심판결이 이 점을 꼬집어 판단하지 아니하였다 하더라도 특별사정의존부에 관한 원심의 판단속에는 이 점에 관한 판단도 내포되어 있는 것으로 보여지므로 논지는 모두 이유없다. 2. 제1점, 제4점 및 제5점에 관하여, 민사소송법 제720조에서 말하는 "특별한 사정이 있는 때"라 함은 가처분에 의하여 보전되는 권리가 금전보상으로 그 종국의 목적을 달할 수 있다는 사정이 있거나 또는 가처분집행으로 가처분채무자가 특히 현저한 손해를 받고 있다는 사정이 있는 경우를 가리키며(당원 1981.1.13. 선고 80다1334 판결; 1967.1.24. 선고 66다2127 판결; 1966.10.18. 선고 66다1748 판결 참조), 여기에서 금전보상이 가능한가의 여부는 장래 본안소송에 있어서의 청구의 내용, 당해가처분의 목적등 모든 사정을 참작하여 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 할 것인바, 장래 본안소송에서 피보전권리의 침해로 인하여 입게 되는 가처분채권자의 손해액의 산정이나 입증이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 실질적으로 금전보상이 불가능하다고 보아야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 근저당권이 실행되더라도 이 사건 부동산이 반드시 신청인의 잔여채권액 이하의 금액으로 경락되어 피신청인이 그 채권의 일부라도 변제받을 수 없다고 인정하기에 충분한 소명이 없을 뿐만 아니라, 일반적으로 근저당권과 같은 담보권은 금전보상으로 종국의 목적을 달성할 수 있는 권리라 할 것이나, 이 사건 가처분의 피보전권리가 이 사건 근저당권 일부이전등기청구권으로서 피신청인으로서는 그 일부이전의 부기등기를 경료한 뒤 이 사건 근저당권이 실행되어 그 경매절차에서 이 사건 부동산이 신청인의 잔여채권액을 상회하는 가격으로 경락될 경우에 이를 우선 변제하고 남은 금액을 배당받을 수 있을 것을 기대할 수 있을 뿐이므로 그와 같은 경매가 실행되지 아니하고는 피신청인이 변제받을 수 있는 금액을 산정할 수 없을 것이며, 따라서 이 사건 가처분이 취소되어 신청인이 경매 이외의 방법으로 위 근저당권을 처분할 경우에는 피신청인이 입게 되는 손해액을 확정할 수 없을 것인즉 결국 금전보상이 불가능하게 된다 할 것이고, 그 밖에 달리 신청인이 이 사건 가처분의 존속으로 인하여 입게 되는 손해가 피신청인이 가처분의 취소로 입게 되는 손해에 비하여 사회통념상 과다하다고도 볼 수 없으므로 이 사건 가처분을 취소하여야 할만한 특별사정이 존재한다고 할 수 없다고 판단하고 있는 바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심판단은 정당하고 거기에 가처분취소의 특별사정이나 금전보상의 가능성여부에 관한 법리오해나 심리미진의 위법을 찾아볼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동