부당이득금

부산직할시 소송대리인 변호사 김인규

부산지방법원 1985.5.29. 자 84차4562 결정

원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다.

특별항고이유를 본다. 1. 원심은 독촉절차는 금전 기타 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 특별소송절차이고 지급명령신청에 있어서는 그 성질에 위반하지 아니하면 소에 관한 규정을 준용하고 있으며 지급명령에 대하여 적법한 이의신청이 있는 때에는 지급명령을 신청한 때에 소를 제기한 것으로 간주되는 점등으로 미루어 보아, 채권자가 이사건 지급명령을 신청함에 있어서는 지방자치에 관한 임시조치법 제10조, 지방자치법 제19조 제9호에 따른 내무부장관의 제소승인을 요한다고 봄이 상당하다고 판단한 후, 제소승인이 있음을 인정할 자료가 없다하여 이 사건 지급명령신청을 각하하였다. 2. 그러나 지방자치법 제19조 제9호 및 지방자치에 관한 임시조치법 제10조의 규정에 의한 내무부장관의 제소승인은 지방자치단체가 당사자로서 행정쟁송 또는 소송을 제기하거나 화해를 하는 것은 지방자치단체의 재정지출을 초래할 우려가 있기 때문에 이를 감독하려는데에 그 취지가 있는바, 독촉절차에 의한 지급명령신청은 지급청구권을 소송물로 하는 특별소송절차로서 채권자의 신청에 의하여 일방적 서면심리만으로 지급명령이 발부되고 채무자의 이의신청이 있을 때에 비로서 통상 소송절차로 이행되며 지급명령신청이 각하된 경우에도 그 각하결정은 기판력이 생기지 아니하므로, 위와 같은 지급명령신청은 지방자치단체의 재정지출을 초래할 우려가 있는 소송제기와 같이 볼 수 없다고 할 것이다 . 그러므로 지방자치단체가 지급명령신청을 함에 있어서는 위 지방자치법 소정의 위 제소승인을 요하지 아니하고 다만 채무자로부터 이의신청이 제기되어 통상소송으로 이행되는 때에 한하여 위 제소승인을 요한다고 보는 것이 타당하다. 이와 달리 판단한 원심결정은 법률에 위반하여 결론에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 논지는 이유있으므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승