강도예비ㆍ보호감호

피고인 겸 피감호청구인

변호사 정윤모

서울고등법원 1985.4.30. 선고 84노3698,84감노541 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1심증인 공소외 1의 법정에서의 진술, 검사작성의 정안철, 공소외 1에 대한 각 진술조서 및 사법경찰리작성의 문시호, 정안철에 대한 각 진술조서의 각 기재, 수사기록(6장)에 편철된 메모지의 기재 등에 의하여 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)이 1984.6.20.15:30경 서울 용산구 후암동 산 1번지 소재 남산공원 어린이놀이터에서 공소외 문시호와 같은 정안철에게 공소외 조정숙의 주소가 적힌 종이조각을 꺼내어 보이며 " 여기 이 집을 털려고 하는데 함께 가도록 하자. 차를 한대 훔쳐 타고 이 집앞에 가서 문을 두드려 조 정숙이 나오면 경찰관 행세를 하고 수사하는 척 집안에 들어가 조정숙에게 어떤 옷을 잘 입느냐고 말하면서 그녀를 장농쪽으로 유인하여 장농문을 열게 한 다음 장농 속에 있는 넥타이로 그녀의 손발을 묶고 입은 수건으로 막은 후 집안을 털면 된다. 모든 준비가 되어 있다" 고 자신이 계획하여둔 침입방법과 재물강취방법 등을 말하여 함께 범행할 것을 제의하여 공범자를 물색함으로써 강도의 예비를 하였다는 사실을 인정한 제1심판결을 유지하여 피고인의 항소를 기각하고 있다. 그러므로 1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보건대, 1심증인 공소외 1의 법정에서의 진술은 피고인이 1984.6. 초순경 공소외 1의 집에 전화를 한 일이 있다는 것이고 검사작성의 동인에 대한 진술조서의 기재는 동인이 서울구치소에서 같은 방에 수감되어 있던 공소외 2라는 사람에게 전화번호를 가르쳐 주었는데 그 공소외 2가 1984.6. 초순경 동인의 집에 전화를 한 일이 있다는 것으로서 위 각 진술은 뒤에서 보는 메모지(수사기록 6장)에 기재된 “조정숙”의 주소와 이름이 공소외 1의 전화번호보다 앞서 기재되었다는 사실을 증명하기 위한 자료에 불과할 뿐 위 범죄사실을 인정할 직접 증거는 되지 아니하고, 또한 수사기록 6장에 편철된 메모지에 기재된 강동구 천호1동 35-5 럭키주택 비동(41동이 아님) 202호에는 피고인이 강도 범행대상으로 지목하였다고 하는 “조정숙”은 거주하지 아니한다는 것이므로(공판기록 152장) 위의 메모지의 기재만으로도 위 범죄사실을 인정하기에는 부족하다 할 것이며, 검사작성의 정안철에 대한 진술조서 및 사법경찰리작성의 문시호, 정안철에 대한 각 진술조서의 각 기재에는 1심판시 범죄사실과 같은 내용의 기재가 있으나, 피고인으로부터 이 사건 강도범행의 제의를 받은 일이 있다는 공소외 문시호, 동 정안철은 경찰에서 자신들이 서울 남대문로 5가 소재 무허가 하숙집(주인 김명호)에 세얻어 거주하면서 영동의 이사짐센타에서 노동을 하고 있다고 하면서도 그 주소를 위 문 시호는 경기도 파주군 문산읍 마정리 734로, 위 정안철은 전남 광산군 송정읍 신촌리 1095로 각 진술하고, 위 정안철은 검찰에서 자신의 하숙집 주인은 김영호이고, 위 문시호는 1984.7.10경 경기도 포천에 있는 농장에 일하러 갔으며 자신은 언제든지 출석하겠다고 진술하고 있는데 기록에 철해진 순경 진용갑 작성의 수사보고(공판기록 57장)의 기재에 의하면 동인들이 거주하던 곳은 “전의여인숙 (주인 김영철)”이고 동인들이 1984.7.말경 각기 일자리(탄광)를 찾으러 강원도 등지로 전출하였으며 주민등록신고를 한 일이 없어 그 소재를 알 수 없다는 것이므로 동인들은 당초부터 자신들이 거주하는 하숙집을 제대로 밝혀 법정에까지 출석하고자 하는 의사가 있었다고는 보여지지 아니하고, 동인들의 진술내용을 보면 위 문 시호는 경찰에서 1984.6.17 피고인을 알게 되었고 같은달 25.14:00경 및 같은해 7.5.22:30경에 각 피고인으로부터 이 사건 강도범행 제의를 받았다고 진술하고, 위 정안철은 1984.6.20.10:00경 피고인을 알게 되었고 그 시경 및 같은달 21.12:00경, 같은해 7.4.10:00경, 7.5.12:00경 각 강도제의를 받았으며 처음에는 문시호와 같이 만나서 이야기했다고 진술하다가 검찰에서는 1984.6.20.17:00경 피고인을 알게되어 같은날 17:30경, 같은달 21.20:00경, 같은해 7.4.20:00경 각 범행제의를 받았다고 진술하고 있어 그 진술내용이 일관되지 아니할 뿐만 아니라 서로 알게 된 당일 또는 3일 뒤에 상대방을 깊이 알지도 못하면서 강도와 같은 큰 범행의 제의를 한다는 것은 쉽게 납득이 가지 아니하고, 또한 기록에 의하면 피고인은 1984.7.5 위 문 시호가 방범대원에게 신고함으로써 검거된 사실이 인정되는 바 처음 강도범행의 제의를 받은 날로부터 10일 내지 15일이 경과한 후에 경찰관서가 아닌 방범대원(그 방범대원의 신원도 밝혀지지 아니하고 있다)에게 그와 같은 사실을 신고한다는 것도 이례에 속한다고 보여지므로 위 문 시호, 정안철의 경찰, 검찰에서의 각 진술을 그대로 믿기도 어렵다 할 것이다. 그렇다면 1심판결이 채택하고 있는 모든 증거에 의하더라도 피고인이 공소외 문시호, 정안철에게 이 사건 강도범행을 제의하였다는 사실을 인정하기 어렵다고 할 것임에도 불구하고 원심이 그 판시 범죄사실을 인정한 1심판결을 그대로 유지하였음은 필경 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이어서 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환