사정변경으로인한가처분결정취소

이명기 외 1인 신청인들 소송대리인 변호사 나호진

김창성

서울고등법원 1984.10.29. 선고 84나2265 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

신청인들 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉 신청외 이은호는 신청외 김상정으로부터 원심판결 첨부 목록기재 1,3대지(이하 이사건 대지라 한다)를 포함한 토지 9필지를 대금 119,200,000원에 매수하고 그 지상에 건물을 신축하여 이를 분양한 후 위 대지대금을 완납하기로 하고 위 대지의 소유자명의를 위 김상정이 지정하는 신청외 김응국(신청인 이명기의 피승계인)과 신청인 우문국 명의로 신탁하여 각 소유권이전등기를 마쳤고 그후 위 대지상에 건축한 원심판결 첨부 목록기재 2,4 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)의 소유자명의도 위 김응국과 우문국의 명의로 신탁하여 각 소유권보존등기를 마쳤는바, 그후 피신청인이 위 이은호로부터 이 사건 대지 및 건물을 매수하였음을 이유로 위 이은호, 김상정을 대위하여 위 김응국과 피신청인 우문국을 상대로 위 대지 및 건물에 대한 처분금지가처분신청을 하여 이 사건 가처분결정을 얻고 그 집행을 완료한 후 위 이은호를 대위하여 본안의 소로서 위 김상정, 김응국, 우문국 등을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기한 결과, 위 김상정이 위 이은호로부터 위 토지매매잔대금 35,697,582원을 변제받는 것을 조건으로 위 김응국 및 우문국은 위 김상정에게 이 사건 대지 및 건물에 대하여 신탁해지를 원인으로 한 각 공유지이전등기절차를 이행하고 위 김상정은 위 이 은호에게 위 대지 및 건물에 대하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 피신청인 일부 승소판결이 선고되어 확정되었다는 것이다. 신청인들은 피신청인은 위 판결에 기한 강제집행을 할 수 있는 상태인데도 1984.10.2 신청외 김상정으로부터 강제집행의 최고를 받고도 집행을 하지 않고 있어 이는 이 사건 가처분의 이용을 스스로 포기한 것으로서 보전의 필요성이 소멸된 것이므로 사정변경에 해당한다는 이유로 이 사건 가처분의 취소를 구한데에 대하여, 원심판결은 피신청인이 이 사건 가처분의 이용을 스스로 포기하였다고 볼 증거가 없을뿐 아니라 위 판결은 동시이행 조건부 판결이어서 피신청인이 위 판결상의 권리를 강제집행하기 위하여는 신청외 이은호가 신청외 김상정에게 35,697,582원을 변제하여야 하므로 피신청인이 이 사건 변론종결 6일전에 최고를 받고 아무런 조치를 취한 바없다고 하여도 그러한 사실만으로 이 사건 가처분에 관한 보전의 필요성이 소멸되었다고 볼 수는 없는 것이라고 판단하여 신청인들의 주장을 배척하고 있다. 2. 그러나 가처분 채권자가 본안소송에서 승소판결을 받은 후 그 집행채권이 정지조건부이거나 또는 집행정지결정이 있는 등 즉시 집행에 착수할 수 없는 법률상 장애사유가 있는 경우가 아님에도 불구하고 본 집행에 착수하지 않고 있다면 그 보전의 필요성은 소멸되었다고 볼 수 밖에 없는바, 그 집행채권이 정지조건부인 경우라고 할지라도 그 조건이 집행채권자의 의사에 따라 즉시 이행할 수 있는 반대의무의 이행인 경우에는 정당한 이유없이 그 반대의무의 이행을 게을리하고 집행에 착수하지 않고 있는 이상 그 보전의 필요성은 소멸되었다고 보아야할 것이다. 이 사건에서 피신청인이 신청인들을 상대로 받은 승소판결의 내용은 신청외 이은호가 신청외 김상정에게 토지매매잔대금 35,697,582원을 변제하는 것과 상환으로 신청인들에게 소유권이전등기절차 이행을 명하는 것으로서 피신청인의 집행채권은 조건부 채권이라고 할 것인바, 신청인들이 1심 제1차 변론기일에 제출하여 피신청인의 인부를 거친 소 갑 제3호증과 같은 4호증 기재에 의하면 신청외 김상정은 신청외 이은호에게 1983.11.11 위 판결에 명시된 매매잔대금의 지급을 최고하였으나 이에 대하여 위 이은호는 그 지급거절의 의사를 분명히 하고 있는 사실이 인정되므로, 위 이은호를 대위하여 위 승소판결을 받은 피신청인으로서는 위 지급거절사실을 안 때로부터 상당한 기간내에 위 이은호를 대위하여 동인의 토지매매 잔대금 채무를 변제함으로써 본 집행에 착수할 수 있었다고 보아야 할 것이고 이와 같이 대위변제를 하여 집행에 착수할 수 있음에도 불구하고 착수하지 않고 있는 이상 보전의 필요성은 소멸되었다고 볼 수밖에 없으며, 피신청인이 신청외 김상정으로부터 변제최고를 받은 여부나 그 시기는 위 결론에 아무런 영향이 없다고 할 것이다. 결국 원심판결에는 보전필요성의 소멸에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승