먼저 수익적 행정처분인 검진기관 지정을 취소하거나 업무를 정지시키는 등 제재처분을 하는 경우에는 직업선택의 자유 또는 영업의 자유를 제한하게 되는데, 국민의 기본권 실현에 관련된 영역에 있어서는 「헌법」 제37조제2항에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 기본권이 제한될 수 있고, 그 제한의 방법은 원칙적으로 법률로써만 가능하나, 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여는 하위 법령으로도 그 내용을 정할 수 있다고 할 것이지만1)1) 헌법재판소 2005. 5. 26. 선고 99헌마513 결정례 참조
, 만약 법률의 위임을 받고도 하위 법령에서 제재처분의 구체적인 기준을 정하지 않았다면 해당 제재처분을 할 수 없다고 보는 것이 「헌법」에서 규정하고 있는 기본권 제한에 관한 법률유보의 원칙에 부합합니다.
그리고 「건강검진기본법 시행령」 별표에서 지정취소나 업무정지처분의 기준을 정하고 있지 않은 경우에도 같은 법 제16조제1항에 처분의 근거가 있으므로 보건복지부장관에게 부여된 재량권의 범위에서 지정취소나 업무정지 처분을 할 수 있다고 본다면, 처분권자의 법률 해석과 집행에 따라 자의적인 처분이 이루어질 우려가 있는바, 기본권 제한은 원칙적으로 법률에 의하도록 한 법률유보 원칙에 부합하지 않는다고 할 것입니다.
또한 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 여부는 일률적으로 규정지을 수는 없고, 그 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 하는데, 이 사안에서 처분의 기준을 규정하고 있는 「건강검진기본법 시행령」 별표는 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령에 해당한다고 할 것이고, 같은 표에서는 개개의 사유별로 지정취소나 업무정지 기간을 일률적으로 확정하여 규정하는 형식을 취하고 있으며, 다만 위반행위가 둘 이상인 경우나 위반행위의 동기·내용·횟수 등을 고려할 때 감경 사유가 인정되는 경우 그 제재처분에 재량의 여지를 두고 있을 뿐이므로2)2) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결례 참조
, 같은 법 제16조제1항 및 같은 법 시행령 제10조제1항에 따른 위반사유가 발생하였다면 대외적 구속력이 있는 같은 영 별표에 따른 제재처분을 하여야 하고, 같은 표에서 별도의 업무정지 등 제재처분 기준을 명시하지 않고 있는 경우라면 제재처분을 할 수 없다고 보아야 하며, 같은 법 시행령 별표의 기준에 준하여 제재처분을 할 수 있는 재량이 부여되어 있다고 보기는 어렵습니다.
아울러 「건강검진기본법 시행령」 별표에서는 연평균 부당청구액이 10만원 미만이면서 부당비율이 1% 미만인 경우, 연평균 부당청구액이 10만원 이상 50만원 미만이면서 부당비율이 1% 미만인 경우 및 연평균 부당청구액이 10만원 미만이면서 부당비율이 1% 이상 2% 미만인 경우에 대해서는 별도의 업무정지 기준 없이 “공란”으로 규정되어 있어, 일반 국민의 입장에서 볼 때 해당 위반행위가 업무정지 처분의 대상이 되지 않는 것으로 이해할 가능성이 높다는 점에 비추어 보면, 이 사안에서 검진기관에 대하여 제재처분을 하는 것은 법령에 대한 국민의 예측가능성과 신뢰를 저해할 우려가 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 이 사안의 경우, 해당 검진기관에 대하여 제재처분을 할 수 없습니다.
※ 법령정비 권고사항
「건강검진기본법 시행령」 별표에 따른 업무정지 등 제재처분 기준이 명확하지 않아 해석상 논란이 발생할 수 있으므로, 관련 내용을 명확하게 규정하는 방안을 검토할 필요가 있습니다.
<관계 법령>
건강검진기본법
제16조(검진기관의 지정취소 등) ① 보건복지부장관은 검진기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 지정을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 국가건강검진 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다.
1. ∼ 4. (생 략)
5. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 때
② 제1항에 따라 지정이 취소된 검진기관은 지정이 취소된 날부터 2년 이내에는 검진기관으로 지정받을 수 없다.
건강검진기본법 시행령
제10조(검진기관의 지정취소 등) ① 법 제16조제1항제5호에서 “대통령령으로 정하는 사유”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.
1. 검진 비용을 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 청구한 경우
2. ∼ 6. (생 략)
② (생 략)
③ 법 제16조에 따른 지정취소 또는 업무정지의 세부적인 기준은 별표와 같다.
■ 건강검진기본법 시행령 [별표]
검진기관의 지정취소 및 업무정지 기준(제10조제3항 관련)
1. 일반 기준
가. 위반행위의 횟수에 따른 행정처분의 가중된 처분기준은 최근 1년간(법 제15조에 따른 검진기관의 평가에서 가장 낮은 등급을 연속하여 받은 경우는 제외한다) 같은 위반행위로 행정처분을 받은 경우에 적용한다. 이 경우 기간의 계산은 위반행위에 대하여 행정처분을 받은 날과 그 처분 후 다시 같은 위반행위를 하여 적발된 날을 기준으로 한다.
나. 가목에 따라 가중된 부과처분을 하는 경우 가중처분의 적용 차수는 그 위반행위 전 부과처분 차수(제1호에 따른 기간 내에 행정처분이 둘 이상 있었던 경우에는 높은 차수를 말한다)의 다음 차수로 한다.
다. (생 략)
라. 업무정지 기간 중 업무를 한 경우 또는 업무정지를 최근 2년간 3회 받은 자가 다시 업무정지 사유에 해당하게 된 경우에는 지정취소 처분을 할 수 있다.
마. (생 략)
2. 개별 기준
가. (생 략)
나. 제10조제1항제1호에 해당하는 경우의 기준
1) 관련 서류를 속임수 등 부정한 방법으로 작성하여 검진 비용을 청구한 경우: 지정취소
2) 법 제24조에 따라 보건복지부장관이 정하여 고시한 사항을 위반하여 검진 비용을 청구한 경우
가) 1차 위반 시의 기준: 다음 표에 따른 업무정지
(단위: 일)
연평균
부당청구액
부당비율
1% 미만
1% 이상
2% 미만
2% 이상
3% 미만
3% 이상
4% 미만
4% 이상
5% 미만
10만원 미만
7
10
20
10만원 이상
50만원 미만
7
10
20
30
50만원 이상
100만원 미만
7
10
20
30
40
100만원 이상
200만원 미만
10
20
30
40
50
200만원 이상
350만원 미만
20
30
40
50
60
350만원 이상
650만원 미만
30
40
50
60
70
650만원 이상
1,000만원 미만
40
50
60
70
80
1,000만원 이상
50
60
70
80
90
비고
1. 연평균 부당청구액은 조사대상기간(5년 이내의 범위에서 보건복지부장관이 정하는 기간을 말한다) 동안 검진기관이 법 제24조에 따라 보건복지부장관이 정하여 고시한 사항을 위반하여 공단에 청구한 검진 비용(이하 "부당청구액"이라 한다)을 부당청구액이 발생한 연도 수로 나눈 금액으로 한다.
2. 부당비율은 (부당청구액/부당청구액이 발생한 연도마다 검진기관에 지급된 건강검진비용 총액) × 100으로 산출한다.
3. 연평균 부당청구액 및 부당비율은 법 제14조에 따라 지정받은 검진기관의 구분에 따라 각각 산출한다.
4. 부당비율이 5%인 경우에는 부당비율이 4% 이상 5% 미만인 경우의 업무정지기간에서 3일을 가산하고, 부당비율이 5%를 초과하는 경우(소수점 이하의 부당비율은 올림한다)에는 초과 1%마다 업무정지기간을 3일씩 가산하되, 가산하는 경우에도 총업무정지기간은 180일을 넘을 수 없다.
나) 2차 위반 시의 기준: 가)에 따라 산정된 업무정지 기간에 10일을 가산한 기간으로 하되, 가산하는 경우에도 총업무정지기간은 180일을 넘을 수 없다.
다) 3차 이상 위반 시의 기준: 가)에 따라 산정된 업무정지 기간에 20일을 가산한 기간으로 하되, 가산하는 경우에도 총업무정지기간은 180일을 넘을 수 없다.