먼저 「지방재정법」 제34조제2항에서는 세입과 세출은 모두 예산에 편입되어야 한다고 규정하여 예산 편입 원칙을 규정하면서도, 같은 조 제3항에서는 현물출자, 기금운용 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유로 보관할 의무가 있는 현금이나 유가증권이 있는 경우에는 예외적으로 세입·세출예산 외로 처리할 수 있는 규정을 두고 있고, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제40조제1항제3호에서는 세입·세출예산 외로 처리할 수 있는 경비의 범위로 ‘다른 법률에 의한 예치’를 규정하고 있는데, 「산지관리법」 제38조제1항에서는 복구의무자는 미리 토사유출의 방지조치, 산사태 또는 인근 지역의 피해 등 재해의 방지나 산지경관 유지에 필요한 조치 또는 복구에 필요한 비용을 산림청장등에게 예치하여야 한다고 규정하여 경비의 예치에 관한 개별적인 근거를 두고 있으므로, 예치된 복구비는 「지방재정법」 제34조제3항 및 같은 법 시행령 제40조제1항제3호에 따라 세입·세출예산 외로 처리할 수 있는 경비에 해당한다고 보아야 합니다.
그리고 「지방재정법 시행령」 제40조제2항에서는 같은 조 제1항 각 호의 경비는 세입·세출외 현금으로 관리하되, 이 영 또는 다른 법령에 달리 정하고 있는 경우를 제외하고는 경비를 직접 사용하여서는 아니된다고 규정하고 있고, 「산지관리법」 제41조제1호에서는 대행자를 지정하여 복구를 대행하게 하고 그 비용을 예치된 복구비로 충당하는 조치를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 복구를 이행하기 위한 담보적 성격으로 예치된 복구비를 산지 복구 대행에 필요한 비용으로 바로 사용할 수 있다는 규정으로서, 「지방재정법 시행령」 제40조제2항에서 경비 직접사용 금지의 예외로 인정하고 있는 ‘다른 법령에 달리 정하고 있는 경우’에 해당한다고 할 것이므로, 시장·군수·구청장이 예치된 복구비를 세입·세출예산 외 경비로 직접 사용할 수 있다고 할 것입니다.
또한 「산지관리법」 제41조제1호에서는 산림청장등은 대행자를 지정하여 복구를 대행하게 하고 그 비용을 예치된 복구비로 충당하도록 산지 복구의 대집행에 관한 규정을 두고 있는데, 대집행은 행정의무의 이행확보를 위한 행정상 강제집행 수단의 하나로서, 「행정대집행법」 제2조에서는 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로 징수할 수 있다고 규정하고 있는바, 이와 같이 대집행은 타인이 대신하여 행할 수 있는 행정의무의 이행을 확보하기 위하여 의무자의 비용부담 하에 행하여지는 것이라는 점1)1) 법제처 2015. 6. 29. 회신 15-0203 해석례 참조
에 비추어 볼 때, 「산지관리법」 제41조에 따른 산지 복구의 대집행을 할 때에도 산림청장등이 산지 복구 대행에 소요된 비용을 복구의무자가 미리 예치한 복구비로 사용할 수 있다고 보는 것이 대집행 제도의 취지에 부합한다고 할 것입니다.
아울러 만약 이 사안을 「지방재정법 시행령」 제40조제2항에 따른 ‘다른 법령에 달리 정하고 있는 경우’에 해당하지 않는다고 해석한다면, 「산지관리법」 제40조제1항에 따른 복구의무자가 복구설계서를 산림청장등에게 제출하지 아니하거나 승인받은 복구설계서의 복구기간 이내에 복구를 완료하지 않는다면 산지를 관리할 의무가 있는 산림청장등이 복구의무자에게 복구 의무를 이행하도록 하기 위해 예치된 복구비를 「지방재정법」 제34조제2항에 따라 예산에 편입하여 대행자에게 지급하여야 하므로, 예산 편성 및 집행 절차가 추가되어 훼손된 산지의 복구비 지급 지연이 불가피한바, 이러한 해석은 산림청장등이 산지전용허가·채석허가 등을 받거나 신고 등을 한 자에 대하여 재해의 방지나 복구를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 시설물 설치 등 재해의 방지나 복구에 필요한 조치를 명령하고, 이에 불응하는 경우에는 대행자를 지정하여 재해의 방지나 복구에 필요한 조치를 대행하게 하고 그 비용은 예치된 복구비로 충당하도록 함으로써 신속하게 산지의 훼손을 복구하고 산림재해예방을 강화하기 위한 산지관리법령의 입법취지2)2) 2002. 12. 30. 법률 제6841호로 제정되어 2003. 10. 1. 시행된 산지관리법 제정이유 참조
에 부합하지 않을 뿐 아니라, 산지를 합리적으로 보전하고 산림의 다양한 공익기능의 증진을 도모하는 것을 목적으로 하는 「산지관리법」 등 관련 법령의 규정 취지와도 조화되기 어렵다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 이 사안의 경우, 시장·군수·구청장은 「지방재정법」 제34조제3항, 같은 법 시행령 제40조제1항제3호 및 같은 조 제2항에 따라 세입·세출예산 외의 경비로 직접 사용할 수 있습니다.
산지관리법
제38조(복구비의 예치 등) ① 제37조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 허가 등의 처분을 받거나 신고 등을 하려는 자는 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 미리 토사유출의 방지조치, 산사태 또는 인근 지역의 피해 등 재해의 방지나 산지경관 유지에 필요한 조치 또는 복구에 필요한 비용(이하 “복구비”라 한다)을 산림청장등에게 예치하여야 한다. 다만, 산지전용을 하려는 면적이 660제곱미터 미만인 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
② ∼ ⑤ (생 략)
제41조(복구의 대집행 등) 산림청장등은 복구의무자가 제40조제1항에 따른 기간까지 복구설계서를 산림청장등에게 제출하지 아니하거나 같은 조 제1항 또는 제2항에 따라 승인받은 복구설계서의 복구기간 이내에 복구를 완료하지 아니하면 다음 각 호의 구분에 따른 조치를 할 수 있다.
1. 제38조제1항 본문에 따라 복구비를 예치한 자: 대행자를 지정하여 복구를 대행하게 하고 그 비용을 예치된 복구비로 충당하는 조치
2. (생 략)
지방재정법
제34조(예산총계주의의 원칙) ① 한 회계연도의 모든 수입을 세입으로 하고 모든 지출을 세출로 한다.
② 세입과 세출은 모두 예산에 편입하여야 한다.
③ 지방자치단체가 현물로 출자하는 경우와 「지방자치단체 기금관리기본법」제2조에 따른 기금을 운용하는 경우 또는 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유로 보관할 의무가 있는 현금이나 유가증권이 있는 경우에는 제2항에도 불구하고 이를 세입·세출예산 외로 처리할 수 있다.
지방재정법 시행령
제40조(세입세출예산 외로 처리할 수 있는 경비의 범위) ①법 제34조제3항에서 “대통령령이 정하는 사유”라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유를 말한다.
1. 공공시설 손실부담
2. 계약보증·입찰보증·차액보증 및 하자보수보증
3. 다른 법률에 의한 예치
4. 사무관리상 필요에 의하여 지방자치단체가 일시적으로 보관하는 경비
② 제1항 각 호의 경비는 세입·세출외 현금으로 관리하되, 이 영 또는 다른 법령에 달리 정하고 있는 경우를 제외하고는 직접 사용하여서는 아니된다.
<관계 법령>