경상남도 김해시 - 지방도의 도로관리청인 도지사는 「도로법」 제31조제1항에서 정하고 있는 도로공사나 도로의 유지ㆍ관리 사무를 「지방자치법」 제117조제2항에 따라 관할 지방자치단체 등에 위임할 수 있는지(「도로법」 제23조제1항제3호 등 관련)

「도로법」 제23조제1항제3호에 따르면 고속국도와 일반국도, 국가지원지방도 외의 도로는 해당 도로 노선을 지정한 행정청이 도로관리청이 되고, 같은 법 제31조제1항에서는 도로공사와 도로의 유지·관리는 이 법이나 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 해당 도로의 도로관리청이 수행한다고 규정하고 있는 한편, 지방자치단체의 사무의 위임 등에 대해 정하고 있는 「지방자치법」 제117조제2항에서는 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 지방자치단체등에 위임하거나 위탁할 수 있다고 규정하고 있는바1)1) 대법원 1991. 6. 14. 선고 90누1557 판결례, 법제처 2015. 11. 2. 회신 15-0592 해석례 참조 , 도지사가 이 사안 지방도의 도로공사나 도로의 유지·관리 사무를 「지방자치법」 제117조제2항에 따라 위임할 수 있는지 여부는 해당 사무의 성격이 자치사무인지, 같은 항이 자치사무의 권한 위임에 관한 일반적인 근거 규정에 해당하는지 및 「도로법」 제31조제1항과 「지방자치법」 제117조제2항의 적용 관계 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것입니다. 먼저 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 아니면 기관위임사무인지를 판단함에 있어서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 하고, 그 외에도 그에 관한 경비부담 등도 아울러 고려하여야 할 것인데2)2) 대법원 2003. 4. 22. 선고 2002두10483 판결례 참조 , 「도로법」 제23조제1항제3호 및 같은 법 제31조제1항에서는 도지사로 하여금 이 사안 지방도에 대한 도로공사와 도로의 유지·관리 사무를 처리하도록 정하고 있고, 「지방자치법」 제13조제2항제4호라목에서도 지방도, 시도·군도·구도의 신설·개선·보수 및 유지 사무를 지방자치단체의 사무로 예시하고 있으며, 「도로법」 제85조제1항 전단에서는 도로에 관한 비용은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 도로관리청이 국토교통부장관인 도로 외에 그 밖의 도로에 관한 것은 해당 도로의 도로관리청이 속해 있는 지방자치단체가 부담한다고 규정하고 있으므로, 이 사안 지방도의 도로공사와 유지·관리 사무는 자치사무에 해당한다고 할 것입니다. 그리고 「지방자치법」 제117조제2항에서는 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 지방자치단체등에 위임하거나 위탁할 수 있다고 규정하고 있는데, 이는 자치사무와 관련하여 권한위임에 관한 일반적인 근거규정으로3)3) 대법원 1988. 1. 19. 선고 87누412 판결례, 법제처 2023. 6. 21. 회신 23-0409 해석례 등 참조 , 도로법령에서는 이 사안 지방도의 도로공사와 도로의 유지·관리 사무의 위임에 대한 규정을 별도로 두고 있지 않은바, 도지사는 「지방자치법」 제117조제2항을 근거로 조례로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 이 사안 지방도의 도로공사나 도로의 유지·관리 사무를 관할 지방자치단체등에 위임할 수 있다고 할 것입니다4)4) 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다22148 판결례, 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다13490, 13506 판결례 등 참조 . 한편 「도로법」 제31조제1항에서는 도로공사와 도로의 유지·관리는 이 법이나 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 해당 도로의 도로관리청이 수행한다고 규정하고 있어, 같은 법 제23조에 따른 도로관리청이 아닌 자가 위임 등을 통해 도로공사와 도로의 유지·관리 사무를 수행하기 위해서는 그 내용을 구체적으로 정하고 있는 특별한 규정이 필요하고, 「지방자치법」 제117조제2항을 근거로 이 사안 지방도의 도로공사와 유지·관리 사무를 위임할 수 없다는 의견이 있으나, 「도로법」 제31조제1항은 일반적으로 도로관리청이 도로공사와 도로의 유지·관리 사무를 수행한다는 규정으로서, 이 사안 지방도에 관한 도로공사와 도로의 유지·관리 사무의 위임에 관하여 규정하고 있는 것은 아니므로, 「도로법」 제31조제1항의 규정에 따라 「지방자치법」 제117조제2항의 적용이 배제된다고 보기 어려운바5)5) 대법원 2014. 10. 27. 선고 2012두15920 판결례 참조 , 그러한 의견은 타당하지 않습니다. 따라서 도로관리청인 도지사는 「지방자치법」 제117조제2항에 따라 조례로 정하는 바에 따라 이 사안 지방도의 도로공사나 도로의 유지·관리 사무를 관할 지방자치단체등에 위임할 수 있습니다. 도로법 제15조(지방도의 지정·고시) ① 도지사 또는 특별자치도지사는 도(道) 또는 특별자치도의 관할구역에 있는 도로 중 해당 지역의 간선도로망을 이루는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 도로 노선을 정하여 지방도를 지정·고시한다. 1. ∼ 5. (생 략) ② (생 략) 제23조(도로관리청) ① 도로관리청은 다음 각 호의 구분에 따른다. 1. 제11조 및 제12조에 따른 고속국도와 일반국도: 국토교통부장관 2. 제15조제2항에 따른 국가지원지방도(이하 “국가지원지방도”라 한다): 도지사·특별자치도지사(특별시, 광역시 또는 특별자치시 관할구역에 있는 구간은 해당 특별시장, 광역시장 또는 특별자치시장) 3. 그 밖의 도로: 해당 도로 노선을 지정한 행정청 ② 제1항에도 불구하고 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도 또는 시의 관할구역에 있는 일반국도(우회국도 및 지정국도는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)와 지방도는 각각 다음 각 호의 구분에 따라 해당 시·도지사 또는 시장이 도로관리청이 된다. 1. 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도 관할구역의 동(洞) 지역에 있는 일반국도: 해당 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사 2. 특별자치시 관할구역의 동 지역에 있는 지방도: 해당 특별자치시장 3. 시 관할구역의 동 지역에 있는 일반국도 및 지방도: 해당 시장 제31조(도로공사와 도로의 유지·관리 등) ① 도로공사와 도로의 유지·관리는 이 법이나 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 해당 도로의 도로관리청이 수행한다. ② 제1항에도 불구하고 국토교통부장관은 일반국도의 일부 구간에 대한 도로공사와 도로의 유지·관리에 관한 업무를 대통령령으로 정하는 바에 따라 도지사 또는 특별자치도지사가 수행하도록 할 수 있다. 이 경우 국토교통부장관은 미리 도지사 또는 특별자치도지사와 협의하여야 한다. ③ ∼ ⑤ (생 략) 지방자치법 제117조(사무의 위임 등) ① 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 보조기관, 소속 행정기관 또는 하부행정기관에 위임할 수 있다. ② 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 지방자치단체나 공공단체 또는 그 기관(사업소·출장소를 포함한다)에 위임하거나 위탁할 수 있다. ③·④ (생 략) <관계 법령>