먼저 「건축법」 제2조제1항제11호 각 목 외의 부분에서는 “도로”를 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서 같은 호 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다고 정의하면서, “보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로” 뒤에 괄호를 두어 “지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로”라고 규정하여 “자동차 통행이 가능한 도로”와 “자동차 통행이 불가능하거나 막다른 도로”를 구분하여 「건축법」상 도로로 인정하기 위한 구조와 너비 요건을 규정하는 한편, 같은 호 각 목에서는 관계 법령에 따른 고시나 건축허가권자 등의 지정·공고를 요건으로 규정하고 있는바, 통상적으로 “∼로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당할 것”과 같은 표현은 앞에 제시된 요건(∼로서)을 충족하면서 동시에 뒤에 제시된 요건(다음 각 목의 어느 하나에 해당할 것)도 충족할 것을 명확하게 하려는 것임을 고려할 때, 도로의 구조·너비 요건과 고시나 지정·공고 요건 모두를 충족해야만 「건축법」상 도로로 인정된다고 할 것이고, 이러한 도로의 요건은 “자동차 통행이 가능한 도로”뿐만 아니라 “지형적으로 자동차 통행이 불가능하거나 막다른 도로”의 경우에도 동일하게 적용된다고 보는 것이 규정형식에 부합한 해석입니다.
특히 「건축법」 제2조제1항제11호나목에 해당하는 건축허가권자 등이 지정하여 공고한 도로와 관련하여, 「건축법」 제45조제1항에서는 허가권자는 도로의 위치를 지정·공고하기 전에 반드시 이해관계인의 동의를 받도록 하고 있고, 같은 조 제2항에서는 허가권자가 지정한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다고 하면서 그 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주 등이 허가권자에게 지정된 도로의 폐지나 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다고 하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 허가권자가 도로를 지정하거나 변경하면 도로관리대장에 관련 사항을 적어서 관리하도록 하고 있는데, 이러한 규정을 둔 취지는 「건축법」상 도로로 인정되면 그 도로부지의 소유자들은 「건축법」에 따른 토지사용의 제한을 받게 되므로 도로의 지정·변경에 대해서 이해관계자의 동의를 받도록 하고, 일반 국민에게 도로의 위치, 구간, 폭, 위치 등을 특정하여 알리는1)1) 대법원 1999. 8. 24. 선고 99두592 판결례 참조
한편, 도로의 위치, 길이, 면적 등의 정보를 도로관리대장에 기록하도록 함으로써 도로를 체계적으로 관리하고 건축허가 시 「건축법」상 도로임을 확인하려는 데 있는 점에 비추어 볼 때, 도로의 지정·폐지 또는 변경절차·방법에 대해서는 도로의 구조와 너비에 상관없이 동일하게 적용해야 할 필요성이 인정되고, 문언상 도로 위치의 지정·공고 대상 범위에서 “지형적으로 자동차 통행이 불가능하거나 막다른 도로”를 제외하고 있지도 않으므로, “자동차 통행이 가능한 도로”와 “자동차 통행이 불가능하거나 막다른 도로”를 구분하여 같은 법 제45조를 달리 적용하는 것은 그 입법취지 및 체계상 타당하지 않다고 할 것입니다.
한편 「건축법」 제3조제2항에서는 비도시 면지역에 대해서는 시장·군수·구청장 등의 도로의 위치 지정·공고에 관한 같은 법 제45조를 적용하지 않는다고 규정하고 있으므로 「건축법」상 도로로 인정하기 위해서는 도로의 위치 지정·공고가 필수 요건은 아니라는 의견이 있을 수 있으나, 같은 법 제3조제2항은 비도시 면지역의 경우 해당 지역의 규모나 지역적 특성 등에 비추어 볼 때, 해당 구역에 소재한 건축물의 대지에 대하여 「건축법」상의 도로와 접하도록 하는(제44조) 등 일반적인 건축물 및 그 대지와 도로의 관계를 적용하는 것이 현실적으로 어렵다는 정책적 판단에 따른 것인바2)2) 법제처 2012. 10. 31. 회신 12-0559 해석례 참조
, 「건축법」 제3조제2항에서 같은 법 제45조를 적용하지 않는다는 것은 비도시 면지역에 대해서는 건축 허가나 신고 시에 해당 건축물의 출입 등에 필요한 도로의 위치를 지정하지 않더라도 건축물을 건축할 수 있도록 하려는 취지이지, 도로의 위치 지정·공고가 없는 도로를 「건축법」에 따른 도로에 포함하려는 취지는 아니라고 할 것이므로3)3) 법제처 2018. 1. 22. 회신 17-0651 해석례 참조
그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서 「건축법」 제2조제1항제11호 각 목 외의 부분의 괄호 부분에서 규정하고 있는 “지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우로서 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로”의 경우에도 반드시 같은 호 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로여야만 「건축법」상 도로로 인정될 수 있습니다.
<관계 법령>
건축법
제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. ∼ 10. (생 략)
11. “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다.
가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로
나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하 “시·도지사”라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로
12. ∼ 21. (생 략)
② (생 략)
제45조(도로의 지정·폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다.
1.·2. (생 략)
② 허가권자는 제1항에 따라 지정한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 그 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주 등이 허가권자에게 제1항에 따라 지정된 도로의 폐지나 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다.
③ 허가권자는 제1항과 제2항에 따라 도로를 지정하거나 변경하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다.
건축법 시행령
제3조의3(지형적 조건 등에 따른 도로의 구조와 너비) 법 제2조제1항제11호 각 목 외의 부분에서 “대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 도로를 말한다.
1. 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장이 지형적 조건으로 인하여 차량 통행을 위한 도로의 설치가 곤란하다고 인정하여 그 위치를 지정·공고하는 구간의 너비 3미터 이상(길이가 10미터 미만인 막다른 도로인 경우에는 너비 2미터 이상)인 도로
2. 제1호에 해당하지 아니하는 막다른 도로로서 그 도로의 너비가 그 길이에 따라 각각 다음 표에 정하는 기준 이상인 도로