먼저 「공인중개사법」 제38조제1항에서는 등록관청은 개업공인중개사가 ‘같은 법 제10조제1항제11호 등에 따른 결격사유에 해당하게 된 경우’(제3호 본문) 등에 해당하는 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소하여야 한다고 하여 필요적 등록취소 사유를 규정하고 있고, 같은 법 제38조제2항에서는 등록관청은 개업공인중개사가 ‘같은 법 제33조제1항 각 호에 규정된 금지행위를 한 경우’(제9호) 등에 해당하는 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소할 수 있다고 하여 임의적 등록취소 사유를 규정하고 있는바, 이러한 등록취소와 같은 제재처분은 비형벌적 제재로서 헌법상 규정된 이중처벌금지원칙이 직접 적용되지는 않지만1)1) 대법원 2015. 10. 29. 선고 2013두23935 판결례 참조
, 기본적 사실관계가 동일한 사유로 다시 제재적 행정처분을 하는 것은 위법한 이중처분에 해당될 수 있다고 할 것입니다2)2) 대법원 2022. 2. 11. 선고 2021두40720 판결례 참조
.
그렇다면 이 사안과 같이 개업공인중개사가 제33조제1항 각 호에 해당하는 금지행위를 하여 등록취소 처분이 이루어짐에 따라(제38조제2항제9호) 결격사유에 해당하였으나(제10조제1항제8호), 그 결격사유기간이 경과하여 다시 중개사무소를 개설등록한 이후, 동일한 금지행위로 인해 300만원 이상의 벌금형이 확정된 경우(제48조제3호·제49조제1항제10호), 이미 해당 금지행위로 인하여 등록취소 및 결격사유가 발생하여 그에 상응하는 행정상 제재를 받았다면 그 금지행위 위반에 대한 행정상 제재는 그 행정목적을 달성한 것이라 할 것이고, 같은 위반행위에 대한 벌금형이 그 후 확정되었다는 사정만으로는 기본적 사실관계가 동일한 사안에 대하여 같은 법 제10조제1항제11호 및 제38조제1항제3호에 근거하여 다시 등록취소를 할 수는 없습니다.
그리고 결격사유는 사회생활의 안전과 건전한 경제질서 유지라는 공익상 이유로 인정되는 것이지만 그 결과로 결격사유에 해당하는 사람은 특정 분야의 직업이나 사업을 영위할 수 없게 되어 헌법상 보장되는 기본권인 직업의 자유나 경제활동의 자유 등을 제한받게 되므로 결격사유를 정한 규정은 가능한 엄격하게 해석해야 할 것인데3)3) 법제처 2020. 6. 3. 회신 20-0087 해석례 참조
, 이 사안과 같이 두 결격사유의 원인이 되는 기본적 사실관계는 실질적으로 하나의 「공인중개사법」상 위반행위로서 동일함에도 불구하고, 선행 결격사유기간이 경과하여 중개사무소를 다시 개설등록한 이후, 당초의 동일한 위반행위가 다른 결격사유에 해당하는 것으로 보아 다시 개설등록을 취소해야 한다고 해석하는 것은, 개업공인중개사의 기본권인 직업의 자유나 경제활동의 자유를 제한할 수 있다는 점에서 타당하지 않습니다.
또한 이 사안의 경우 300만원 이상의 벌금형 확정으로 인해 다시 「공인중개사법」 제10조제1항제11호의 결격사유 및 같은 법 제38조제1항제3호의 필요적 취소사유에 해당한다고 본다면, ① 선행 결격사유기간이 경과하여 다시 중개사무소를 개설등록한 후 벌금형이 확정되는 경우에는, 선행 결격사유기간과 같은 법 제10조제1항제11호에 따른 후행 결격사유기간이 서로 중첩되지 않아 각 결격사유기간의 합이 그대로 전체 결격사유기간이 되고, 후행 결격사유로 인해 중개사무소의 개설등록이 다시 취소되는 반면, ② 선행 결격사유기간 도중 벌금형이 확정되는 경우에는, 선행 결격사유기간과 후행 결격사유기간이 서로 중첩되고, 벌금형 확정시기가 빨라질수록 그 중첩되는 기간이 길어져 결과적으로 전체 결격사유기간이 짧아지게 되는바, 이는 형사절차의 진행 경과라는 우연한 사정에 의해 동일한 「공인중개사법」상 위반행위에 대해 개업공인중개사가 입게 되는 불이익의 정도가 달라지는 불합리한 결과를 초래하므로, 그와 같이 해석하는 것은 타당하지 않다 할 것입니다.
따라서 이 사안의 경우, 등록관청은 「공인중개사법」 제10조제1항제11호 및 제38조제1항제3호를 근거로 해당 중개사무소의 개설등록을 취소할 수 없습니다.
공인중개사법
제10조(등록의 결격사유 등) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 중개사무소의 개설등록을 할 수 없다.
1. ∼ 7. (생 략)
8. 제38조제1항제2호·제4호부터 제8호까지, 같은 조 제2항제2호부터 제11호까지에 해당하는 사유로 중개사무소의 개설등록이 취소된 후 3년(제40조제3항에 따라 등록이 취소된 경우에는 3년에서 같은 항 제1호에 따른 폐업기간을 공제한 기간을 말한다)이 지나지 아니한 자
9.·10. (생 략)
11 이 법을 위반하여 300만원 이상의 벌금형의 선고를 받고 3년이 지나지 아니한 자
12. (생 략)
②·③ (생 략)
제33조(금지행위) ① 개업공인중개사등은 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니된다.
1. 제3조에 따른 중개대상물의 매매를 업으로 하는 행위
2. 제9조에 따른 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 영위하는 자인 사실을 알면서 그를 통하여 중개를 의뢰받거나 그에게 자기의 명의를 이용하게 하는 행위
3. 사례·증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 제32조에 따른 보수 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위
4. 해당 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 그 밖의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위
5. 관계 법령에서 양도·알선 등이 금지된 부동산의 분양·임대 등과 관련 있는 증서 등의 매매·교환 등을 중개하거나 그 매매를 업으로 하는 행위
6. 중개의뢰인과 직접 거래를 하거나 거래당사자 쌍방을 대리하는 행위
7. 탈세 등 관계 법령을 위반할 목적으로 소유권보존등기 또는 이전등기를 하지 아니한 부동산이나 관계 법령의 규정에 의하여 전매 등 권리의 변동이 제한된 부동산의 매매를 중개하는 등 부동산투기를 조장하는 행위
8. 부당한 이익을 얻거나 제3자에게 부당한 이익을 얻게 할 목적으로 거짓으로 거래가 완료된 것처럼 꾸미는 등 중개대상물의 시세에 부당한 영향을 주거나 줄 우려가 있는 행위
9. 단체를 구성하여 특정 중개대상물에 대하여 중개를 제한하거나 단체 구성원 이외의 자와 공동중개를 제한하는 행위
② (생 략)
제38조(등록의 취소) ①등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소하여야 한다.
1.·2. (생 략)
3. 제10조제1항제2호부터 제6호까지 또는 같은 항 제11호·제12호에 따른 결격사유에 해당하게 된 경우. 다만, 같은 항 제12호에 따른 결격사유에 해당하는 경우로서 그 사유가 발생한 날부터 2개월 이내에 그 사유를 해소한 경우에는 그러하지 아니하다.
4. ∼ 8. (생 략)
②등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소할 수 있다.
1. ∼ 8. (생 략)
9. 제33조제1항 각 호에 규정된 금지행위를 한 경우
10.·11. (생 략)
③·④ (생 략)
제48조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
1.·2. (생 략)
3. 제33조제1항제5호부터 제9호까지의 규정을 위반한 자
4. (생 략)
제49조(벌칙) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
1. ∼ 9. (생 략)
10. 제33조제1항제1호부터 제4호까지의 규정을 위반한 자
② (생 략)
<관계 법령>