「병역법」 제33조제2항에서는 사회복무요원이 다른 사람의 근무를 방해하거나 근무태만을 선동한 경우(제1호) 등 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 경고처분하되, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하게 한다고 규정하고 있는데, 해당 규정에서 같은 항에 따른 경고처분의 주체가 누구인지에 대해서는 명확히 규정하고 있지 않은바, 복무기관의 장이 「병역법」 제33조제2항에 따라 사회복무요원에게 경고처분을 하는 주체에 해당하는지 여부는 법령의 문언, 법질서 전체와의 조화 및 해당 규정의 입법 취지 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것입니다.
먼저 「병역법」 제31조제1항에서는 사회복무요원을 배정받은 기관의 장은 복무분야를 지정하여 복무하게 하여야 한다고 정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 사회복무요원은 출퇴근 근무하며, 소속기관장의 지휘·감독을 받는다고 규정하고 있으며, 같은 법 제32조제1항제2호에 따르면 사회복무요원을 배정받은 국가기관·지방자치단체 또는 공공단체의 장은 사회복무요원이 ‘정당한 근무명령을 따르지 아니하여 같은 법 제33조제2항에 따라 경고처분된 경우’에는 14일 이내에 지방병무청장에게 그 사실을 통보하도록 하고 있는바, 「병역법」에서는 사회복무요원이 배정·소속되어 복무하는 국가기관·지방자치단체 또는 공공단체의 장, 즉 복무기관의 장이 복무 중인 사회복무요원에 대해 지휘·감독을 하도록 하면서, 복무기관의 장이 경고처분된 사실을 지방병무청장에게 통보하도록 하고 있는 점에 비추어 보면, 복무기관의 장은 「병역법」 제33조제2항에 따라 사회복무요원에게 경고처분을 하는 주체에 해당한다고 보는 것이 타당합니다.
그리고 「병역법 시행령」 제165조제3항에서는 복무기관의 장은 사회복무요원이 「병역법」 제33조제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 일시·장소 및 사유 등을 기재한 경고장을 발부하여야 하고(본문), 복무기관의 장이 경고장을 발부하지 아니하는 경우에는 병무청장이 경고장을 발부하여야 한다(단서)고 규정하고 있으며, 사회복무요원의 복무관리 및 행정처리절차 등에 필요한 사항을 규정하고 있는 「사회복무요원 복무관리 규정」(병무청훈령) 제30조제1항 본문에서는 지방병무청장 또는 복무기관의 장이 「병역법」 제33조제2항에 따라 경고처분을 할 경우에는 복무상황 조사서를 작성하고, 해당 사회복무요원에게 복무규정 위반 경위서를 제출받은 후 경고장을 내주어야 한다고 규정하고 있는바, 이상의 내용을 종합하면 병역법령에서는 「병역법」 제33조제2항에 따른 경고처분의 주체를 원칙적으로 ‘복무기관의 장’으로 정하되, ‘복무기관의 장’이 경고처분을 하지 않을 경우 지방병무청장1)1) 병무청장은 「병역법」 제31조의2제2항에 따라 사회복무요원의 복무와 관련하여 사회복무요원을 관리·감독할 수 있고, 해당 권한은 지방병무청장이나 지방병무청장 소속기관의 장에게 위임할 수 있음(「병역법」 제78조 참조)
이 경고처분을 하도록 한 것으로 해석하는 것이 문언에 부합한다고 할 것입니다.
아울러 「병역법」 제33조제2항에서 다른 사람의 근무를 방해하거나 근무태만을 선동한 사회복무요원(제1호) 등에 대해 경고처분을 하도록 규정한 취지는 사회복무요원의 공정한 직무 수행과 충실한 병역의무 이행을 담보하고자 하는 것2)2) 헌법재판소 2022. 9. 29. 선고 2019헌마938 전원재판부 결정례 참조
인데, 병역법령에 따르면 복무기관의 장은 사회복무요원 복무관리 담당직원을 지정하여야 하고(같은 법 제31조의2제1항), 사회복무요원의 겸직 행위에 대한 허가 여부를 결정하며(같은 법 제33조제2항), 사회복무요원의 휴가를 허가하는(같은 법 시행령 제59조) 등 사회복무요원을 지휘·감독하는 지위에 있는바3)3) 헌법재판소 2022. 9. 29. 선고 2019헌마938 전원재판부 결정례 참조
, 이러한 사회복무요원에 대한 지휘·감독 권한이 있는 자인 복무기관의 장이 같은 법 제33조제2항에 따라 사회복무요원에 대한 경고처분을 할 수 있도록 하는 것이 해당 복무기관의 복무여건과 업무현황 등을 고려한 경고처분의 신속한 이행을 통해 사회복무요원의 공정한 직무 수행과 병역의무 이행을 담보하려는 해당 규정의 취지에 부합한다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 복무기관의 장은 「병역법」 제33조제2항에 따라 사회복무요원에게 경고처분을 하는 주체에 해당합니다.
※ 법령정비 권고사항
「병역법」 제33조제2항에 따른 경고처분의 주체가 누구인지 법령에 명확히 규정할 필요가 있습니다.
<관계 법령>
병역법
제33조(사회복무요원의 연장복무 등) ① 사회복무요원이 정당한 사유 없이 복무를 이탈한 경우에는 그 이탈일수의 5배의 기간을 연장하여 복무하게 한다. 다만, 제89조의2제1호에 해당하는 사람의 경우에는 복무기간을 연장하지 아니한다.
② 사회복무요원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 경고처분하되, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하게 한다. 다만, 제89조의3 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람의 경우에는 복무기간을 연장하지 아니한다.
1. 다른 사람의 근무를 방해하거나 근무태만을 선동한 경우
2. 제32조의3에 따른 정치 운동 금지를 위반한 경우
3. 다른 사회복무요원에게 가혹행위를 한 경우
3의2. 복무기관에서 제공하는 사회서비스를 이용하는 사람에게 신체적·정서적·성적 폭력행위나 가혹행위를 한 경우
4. 복무와 관련하여 영리행위를 하거나 복무기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸하는 행위를 한 경우
5. 근무시간 중 음주, 도박, 풍기문란, 그 밖에 근무기강 문란행위를 한 경우
6. 정당한 권한 없이 다른 사람의 정보를 검색 또는 열람한 경우
7. 정당한 사유 없이 맡은 임무를 수행하지 아니하거나 지연하게 하는 등 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 경우
③ ∼ ⑤ (생 략)
병역법 시행령
제165조(병역기피자의 고발) ①·② (생 략)
③ 복무기관의 장은 사회복무요원 또는 예술·체육요원이 법 제33조제2항 각 호 또는 제33조의10제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 일시·장소 및 사유 등을 기재한 경고장을 발부하여야 하고, 법 제89조의3 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에는 지체 없이 관할 수사기관의 장에게 고발하여야 한다. 다만, 복무기관의 장이 경고장을 발부하지 아니하거나 고발하지 아니하는 경우에는 병무청장이 경고장을 발부하거나 고발하여야 한다.
④ ∼ ⑧ (생 략)
사회복무요원 복무관리 규정(병무청훈령)
제30조(복무의무위반자 처리) ① 지방병무청장 또는 복무기관의 장이 법 제33조제2항에 따라 경고처분 할 경우에는 별지 제11호서식의 복무상황 조사서를 작성하고, 해당 사회복무요원에게 별지 제9호서식의 복무규정 위반 경위서를 제출받은 후 별지 제13호서식의 경고장을 내주어야 한다. 다만, 사회복무요원이 복무의무위반 경위서 작성을 거부하거나, 경고장의 수령을 거부하는 경우에는 「행정절차법」 제14조 및 제21조를 준용한다.
② ∼ ⑤ (생 략)