「담배사업법」 제16조제1항에서는 담배소매업(직접 소비자에게 판매하는 영업을 말함)을 하려는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행규칙 제7조에서는 담배소매인의 지정절차와 관련하여 소매인의 지정을 받으려는 자는 소매인지정신청서에 점포의 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 첨부하여 관할 시장·군수·구청장에게 제출하도록 하고 있고(제1항), 시장·군수·구청장은 지정기준에 적합한 자에 한정하여 신청서를 접수한 순서대로 소매인을 지정하도록 하는(제9항) 한편, 같은 규칙 제7조의2제1항에서는 같은 규칙 제7조제9항에도 불구하고 시장·군수·구청장은 신축된 상가지역 등 일정지역 안에서 소매인의 지정을 받고자 하는 자가 다수로 예상되는 경우(제1호) 등 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공고를 한 후 소매인 지정신청을 접수하고, 그 지정기준에 적합한 자를 대상으로 공개추첨하여 소매인을 결정한다고 규정하고 있어, 담배사업법령에서는 담배소매인의 지정에 관하여 그 지정기준에 적합한 자에 대해 신청서를 접수한 순서대로 소매인을 지정하는 것을 원칙으로 하되, 예외적으로 「담배사업법 시행규칙」 제7조의2제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공고를 하여 소매인 지정신청을 접수하고 공개추첨을 통해 소매인을 결정하도록 하고 있습니다.
그런데 「담배사업법 시행규칙」 제8조제1항에 따르면 소매인의 지정을 받은 자가 그 영업소의 위치를 변경하려는 때에는 소매인영업소위치변경승인신청서를 시장·군수·구청장에게 제출하고 승인을 얻어야 한다고 하고 있으며, 같은 조 제4항에서는 같은 조 제1항에 따라 변경하려는 영업소의 위치가 같은 규칙 제7조의2에 따른 추첨의 방법으로 소매인을 결정하여야 하는 지역에 해당하는 경우에는 영업소의 위치 변경승인 신청을 같은 조에 따른 신청으로 보아 같은 조에 따라 소매인을 결정한다고 규정하고 있는바, 이 사안과 같이 변경하려는 영업소의 위치가 과거 같은 규칙 제7조의2제1항제1호에 따라 공고를 실시하였으나 소매인을 지정하지 않은 지역인 경우, 시장·군수·구청장은 해당 위치변경 승인 신청에 대하여 같은 규칙 제8조제4항에 따라 반드시 추첨의 방법으로 소매인을 결정해야 하는지 여부가 문제됩니다.
먼저 「담배사업법 시행규칙」 제7조의2제1항제1호에서는 추첨의 방법으로 소매인을 결정해야 하는 사유 중 하나로 신축된 상가지역 등 일정지역 안에서 소매인의 지정을 받고자 하는 자가 다수로 예상되는 경우를 규정하고 있는데, “예상”이란 일반적으로 어떤 일을 직접 당하기 전에 미리 생각하여 두는 것을 의미하는 것으로서1)1) 국립국어원 표준국어대사전 참조
이는 해당 지역 안에서 앞으로 소매인의 지정을 받고자 하는 자가 다수일 것으로 생각되는 경우를 의미한다고 할 것이고, 과거에 소매인의 지정을 받고자 하는 자가 다수였던 경우를 의미하는 것은 아니라고 할 것인바, 이 사안과 같은 경우 시장·군수·구청장은 해당 위치변경 승인 신청에 대하여 같은 규칙 제8조제4항에 따라 반드시 추첨의 방법으로 소매인을 결정해야 하는 것은 아니라고 해석하는 것이 해당 규정의 문언에 부합합니다.
그리고 담배소매인 지정처분은 특정인에게 특정한 권리나 이익을 부여하는 행정행위로 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위2)2) 수원지방법원 2017. 2. 16. 선고 2016구합61267 판결례 참조
에 해당하고, 담배사업법령상 담배소매인 지정권한과 담배소매인 지정을 위한 사실조사 의무는 사업장 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장에게 있으므로3)3) 법제처 2021. 8. 2. 회신 21-0386 해석례 참조
지정권자인 시장·군수·구청장은 소매인을 지정하려는 때에 인근 영업소 현황, 매장 면적, 이용인원 등을 종합적으로 고려하여 해당 지역이 같은 규칙 제7조의2에 따른 추첨의 방법으로 소매인을 결정해야 하는 지역에 해당하는지 여부를 판단할 수 있다고 할 것인바, 과거에 해당 지역에서 소매인의 지정을 받고자 하는 자가 다수로 예상되어 「담배사업법 시행규칙」 제7조의2제1항에 따른 공고를 실시하였다고 하더라도 소매인의 지정취소나 영업소의 폐업 여부, 인근 영업소의 현황, 매장 크기의 변동 등 해당 공고 후 발생한 사정 변경에 따라 소매인의 지정을 받고자 하는 자가 다수로 예상되는 지역인지 여부에 대한 판단이 달라질 수 있으므로, 해당 지역이 과거에 소매인의 지정을 받고자 하는 자가 다수로 예상되는 지역에 해당한다고 보아 같은 규칙 제7조의2제1항제1호에 따라 공고를 한 적이 있더라도 시장·군수·구청장은 새로운 위치변경 승인 신청을 받은 시점을 기준으로 공고 후에 발생한 새로운 사유를 반영하여 달리 결정할 수 있다고 할 것입니다.
또한 「담배사업법 시행규칙」 제7조 및 제7조의2의 내용은 1992년 7월 24일 재무부령 제1890호로 일부개정된 「담배사업법 시행규칙」에서 소매인 지정에 따른 민원 발생의 소지를 완화하고자 도입된 것4)4) 1992. 7. 24. 재무부령 제1890호로 일부개정되어 같은 날 시행된 담배사업법 시행규칙 개정이유 및 주요골자 참조
으로서, 해당 지역이 과거에 소매인의 지정을 받고자 하는 자가 다수로 예상되는 지역에 해당한다고 보아 공고를 실시하였다고 하더라도 이에 따른 소매인 지정을 신청한 자가 없는 등의 사유로 소매인을 지정하지 않기로 결정하였다면 종전의 공고를 통한 절차는 이미 종료된 것인바, 해당 공고는 공고할 당시의 공고문의 내용의 범위에서 효력이 있는 것이지, 영구적으로 해당 지역에 대한 소매인 지정 신청에 영향을 미치는 것은 아니라고 할 것이므로, 과거에 추첨의 방법으로 소매인을 결정하기 위해 「담배사업법 시행규칙」 제7조의2제1항제1호에 따라 공고를 실시한 지역이었다는 사정만으로 반드시 같은 조에 따른 추첨의 방법으로 소매인을 결정해야 하는 지역에 해당한다고 보기는 어렵습니다.
따라서 이 사안의 경우, 시장·군수·구청장은 해당 위치변경 승인 신청에 대하여 「담배사업법 시행규칙」 제8조제4항에 따라 반드시 추첨의 방법으로 소매인을 결정해야 하는 것은 아닙니다.
담배사업법 시행규칙
제7조의2(소매인 지정신청에 관한 공고 등) ①시장·군수·구청장은 제7조제9항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공고를 한 후 소매인 지정신청을 접수하고, 그 지정기준에 적합한 자를 대상으로 공개추첨하여 소매인을 결정한다.
1. 신축된 상가지역 등 일정지역안에서 소매인의 지정을 받고자 하는 자가 다수로 예상되는 경우
2. 법 제17조의 규정에 의하여 소매인의 지정을 취소한 경우
3. 제14조제3항의 규정에 의하여 폐업신고서를 접수한 경우
② (생 략)
제8조(소매인 영업소의 위치변경) ①소매인의 지정을 받은 자가 그 영업소의 위치를 변경하려는 때에는 별지 제14호서식의 소매인영업소위치변경승인신청서에 변경하려는 점포의 사용에 관한 권리를 증명하는 서류(건물등기사항증명서에 의하여 확인할 수 없는 경우로 한정한다)를 첨부하여 시장·군수·구청장에게 제출하고 그 승인을 얻어야 한다. 이 경우 변경하려는 위치가 속하는 관할구역이 변경 전의 관할구역과 다른 경우에는 제7조·제7조의2 및 제7조의3에 따라 새로운 관할구역의 시장·군수·구청장에게 소매인 지정을 받아야 한다.
②·③ (생 략)
④ 제1항에 따라 변경하려는 영업소의 위치가 제7조의2에 따른 추첨의 방법으로 소매인을 결정하여야 하는 지역에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 신청을 제7조의2에 따른 신청으로 보아 같은 조에 따라 소매인을 결정한다.
⑤ (생 략)
<관계 법령>