「도로법」 제61조제1항에서는 공작물·물건, 그 밖의 시설을 신설하는 등의 사유로 도로를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다고 규정하면서, 같은 법 제62조제1항에서는 같은 법 제61조제1항에 따른 도로점용허가를 받은 자는 보행자 안전사고를 방지하기 위한 대책을 마련하도록 규정하여 적법하게 도로점용허가를 받은 자에 대해 의무를 부과하고 있는데, 이 사안과 같이 같은 법 제61조제1항에 따라 적법하게 도로점용허가를 받은 경우로서 같은 법 제63조제1항제2호의2에 따른 도로점용허가 취소 사유에 해당하였으나 실제로 도로관리청에 의하여 해당 도로점용허가가 취소되지 않은 경우, 「도로법」 제72조제1항에 따른 ‘도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용하거나 도로점용허가의 내용을 초과하여 도로를 점용’한 경우에 해당하여 변상금 징수 대상이 될 수 있는지 여부가 문제됩니다.
먼저 「도로법」 제61조에 따른 도로점용허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위로서 재량행위이고1)1) 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010두21204 판결례 참조
, 공물관리자가 도로점용허가를 받은 자의 위반이 있다는 이유로 도로점용허가를 취소하는 처분도 도로점용허가를 받은 자의 위반사항이 도로점용허가를 취소할 정도에 이른다고 볼 것인지 여부에 관하여 공물관리자가 제반 사정을 고려하여 판단할 재량을 가지는 재량행위에 해당하며2)2) 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010두21204 판결례 참조
, 「행정기본법」 제15조에서는 처분은 권한이 있는 기관이 취소 또는 철회하는 등으로 소멸되기 전까지는 유효한 것으로 통용된다고 규정(본문)하고 있는바, 이 사안과 같이 「도로법」 제61조제1항에 따라 적법하게 도로점용허가를 받은 자가 같은 법 제62조제1항에 따른 안전사고 방지대책을 이행하지 않아 도로점용허가 취소 사유에 해당한다고 하더라도, 도로관리청이 그 도로점용허가를 취소하지 않은 이상 해당 도로점용허가는 유효한 것으로서, 같은 법 제72조제1항에 따른 초과점용등을 한 자에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것입니다.
그리고 도로점용허가의 내용과 관련하여 「도로법 시행령」 제54조제3항에서는 도로관리청이 도로점용허가를 하였을 때에는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가내용을 공고하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제26조 및 별지 제28호서식에서는 도로점용허가 내용의 공고 서식을 정하면서 도로의 종류, 점용의 목적, 점용기간, 점용면적 등을 규정하고 있는바, 「도로법」 제72조제1항에서 규정하고 있는 ‘도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용하였거나 도로점용허가의 내용을 초과하여 도로를 점용한 자’는 같은 법 제61조제1항에 따른 도로점용허가를 받지 않고 도로를 점용한 자, 도로점용허가를 받았으나 같은 법 제63조 등에 따라 그 허가가 취소되었음에도 불구하고 계속해서 도로를 점용한 자, 허가받은 점용기간이나 점용면적을 초과하여 도로를 점용한 자 등 법률상 권원 없이 도로를 점용한 자를 의미한다고 할 것이므로, 이 사안과 같이 도로점용허가가 취소되지 않은 도로점용의 경우에는 「도로법」 제63조제1항제2호의2에 따른 도로점용허가 취소 사유에 해당한다는 것만으로 같은 법 제72조제1항에 따른 초과점용등에 해당한다고 볼 수는 없습니다.
또한 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용해야 하고 그 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다고 할 것3)3) 대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결례 참조
인데, 「도로법」 제72조제1항에 따른 초과점용등을 한 자는 도로관리청의 변상금 부과처분의 대상이 될 수 있는바, 이 사안과 같이 도로점용허가 취소 사유에는 해당하나 도로점용허가가 취소되지 않은 상태에서 도로를 계속 점용한 자에 대해 초과점용등을 한 자로 해석한다면, 법령의 명시적인 근거 없이 도로점용허가 취소 사유에 해당한다는 사실만으로 초과점용등을 한 자로 확장해석하는 것으로서 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서 이 사안의 경우, 해당 도로를 계속 점용한 자는 「도로법」 제72조제1항에 따른 초과점용등을 한 자에 해당하지 않습니다.
도로법
제61조(도로의 점용 허가) ① 공작물·물건, 그 밖의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로(도로구역을 포함한다. 이하 이 장에서 같다)를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 기간을 연장하거나 허가받은 사항을 변경(허가받은 사항 외에 도로 구조나 교통안전에 위험이 되는 물건을 새로 설치하는 행위를 포함한다)하려는 때에도 같다.
② ～ ⑤ (생 략)
제62조(도로점용에 따른 안전관리 등) ① 대통령령으로 정하는 공작물이나 물건, 그 밖의 시설(차량의 진출입로를 포함한다)을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하기 위하여 제61조제1항에 따른 허가(이하 “도로점용허가”라 한다)를 받은 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 안전요원을 배치하거나, 안전시설 또는 안전표지를 설치하는 등 보행자 안전사고를 방지하기 위한 대책을 마련하여야 한다.
② ～ ⑥ (생 략)
제63조(도로점용허가의 취소) ① 도로관리청은 도로점용허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 도로점용허가를 취소할 수 있다.
1.·2. (생 략)
2의2. 제62조제1항에 따른 안전사고 방지대책을 이행하지 아니한 경우
3.·4. (생 략)
② (생 략)
제72조(변상금의 징수) ① 도로관리청은 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용하였거나 도로점용허가의 내용을 초과하여 도로를 점용(이하 이 조에서 “초과점용등”이라 한다)한 자에 대하여는 초과점용등을 한 기간에 대하여 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있다.
② ～ ④ (생 략)
<관계 법령>