먼저 도시정비법 제74조제1항 본문에서는 사업시행자는 분양신청기간이 종료된 때에는 분양신청의 현황을 기초로 관리처분계획을 수립하여 시장·군수등의 인가를 받아야 한다고 규정하면서, 같은 법 시행령 제63조제1항제3호에서는 재개발사업의 경우 관리처분은 정비구역의 지상권자를 제외한 토지등소유자에게 분양하되, 공동주택을 분양하는 경우 시·도조례로 정하는 금액·규모·취득 시기 또는 유형에 대한 기준에 부합하지 아니하는 토지등소유자는 시·도조례로 정하는 바에 따라 분양대상에서 제외할 수 있다고 규정하고 있는바, 위에서 살펴본 규정을 종합하여 보면 재개발사업의 토지등소유자가 시·도조례 등으로 정한 공동주택 분양대상 제외 요건에 해당하지 않는 경우에는 그 토지등소유자에게 공동주택을 분양할 수 있고, 이러한 내용의 관리처분계획을 수립할 수 있다고 할 것입니다.
그리고 도시정비법 제76조제1항제6호에서는 관리처분계획의 내용과 관련하여 1세대 또는 1명이 하나 이상의 주택 또는 토지를 소유한 경우 1주택을 공급하도록 원칙을 정하면서 같은 항 제7호에서는 같은 항 제6호에 대한 예외를 규정하고 있는데, 같은 항 제7호라목에서는 같은 법 제74조제1항제5호에 따른 가격의 범위 또는 종전 주택의 주거전용면적의 범위에서 2주택을 공급할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제74조제1항제5호에서는 분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물 명세 및 사업시행계획인가 고시가 있은 날을 기준으로 한 가격을 규정하고 있는바, 이 경우 2주택을 공급할 것인지를 판단할 때 종전에 보유하고 있던 토지 또는 건축물이 상가였는지 여부는 고려하지 않고 있는 점, 도시정비법령에 따라 분양대상자 자격이 있다고 인정된다면 이러한 분양대상자에게는 같은 법 제76조제1항제7호라목에 따른 2주택 공급기준이 동일하게 적용되어야 하는 점1)1) 서울행정법원 2022. 1. 7. 선고 2021구합62386 판결례 참조
, 재건축사업의 경우 같은 법 시행령 제63조제2항제2호에서는 상가 등 부대시설·복리시설의 소유자에게는 부대시설·복리시설을 공급하는 것을 원칙으로 하면서, 예외적으로 ‘1주택’을 공급할 수 있는 경우를 규정하고 있는 반면, 재개발사업의 경우에는 도시정비법령에서 상가 등 복리시설을 소유한 토지등소유자에 대한 주택 공급의 원칙을 따로 규정하고 있지 않고 있는 점 등을 종합하여 보면 재개발사업의 정비구역에 토지등소유자가 소유하던 토지 또는 건축물이 상가였는지 여부와 무관하게 도시정비법 제76조제1항제7호라목의 요건에 부합한다면 2주택을 공급하는 내용의 관리처분계획을 수립할 수 있다고 해석해야 할 것입니다.
또한 구 도시정비법(2012년 2월 1일 법률 제11293호로 개정되기 전의 것을 말함) 제48조제2항제6호 본문에서는 1세대 1주택 공급원칙을 정하면서, 같은 호 단서 및 각 목에서는 일정 요건에 해당하는 토지등소유자에 대하여는 소유한 주택 수만큼 공급할 수 있다고 하여 다주택자에 대한 예외사유[현행 도시정비법 제76조제1항제7호나목1)부터 3)까지에 해당]만 규정하고 있었는데, 자산가격을 고려하지 않고 모든 조합원들에게 일률적으로 1주택만을 공급받을 수 있도록 제한하는 것은 개발이익의 정당한 분배라는 측면에서 타당하지 않으므로2)2) 서울행정법원 2022. 1. 7. 선고 2021구합62386 판결례 참조
2012년 2월 1일 법률 제11293호로 일부개정된 도시정비법 제48조제2항에 제7호를 신설하여 종전 자산가격의 범위에서 다주택자가 아닌 자도 2주택까지 공급할 수 있는 예외를 규정하였고3)3) 현행 도시정비법 제76조제1항제7호라목에 해당함
, 이후 소형주택 공급을 활성화하기 위하여4)4) 2013. 4. 8. 의안번호 1904438호로 의원발의된 도시 및 주거환경정비법 일부개정법률안에 대한 국회 국토교통위원회 검토보고서 참조
2013년 12월 24일 법률 제12116호로 일부개정된 도시정비법에서 종전 자산가격의 범위에서만 2주택 공급을 허용하던 것을 종전 주택의 주거면적 범위에서도 2주택 공급이 가능하도록 규정하였는바, 상가의 소유자라는 이유만으로 그 자산가격의 규모와 상관없이 도시정비법 제76조제1항제7호라목에 따라 2주택을 공급받을 수 있는 자의 범위에서 배제하는 것은, 이러한 입법 연혁 및 취지에 비추어 볼 때 타당하지 않다고 할 것입니다.
한편 종전 주택의 주거전용면적 등을 고려하여 2주택 공급이 가능하도록 규정한 도시정비법 제76조제1항제7호라목의 개정 연혁을 고려할 때, 같은 목에 따른 2주택 공급을 받을 수 있는 자는 재개발사업의 정비구역에 주택을 소유한 토지등소유자로 한정된다는 의견이 있으나, 도시정비법 제76조제1항제7호라목에 따른 2주택 공급 기준이 되는 같은 법 제74조제1항제5호에 따른 가격은 “분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물 명세 및 사업시행계획인가 고시가 있은 날을 기준으로 한 가격”으로서 토지 또는 건축물의 종류를 제한하고 있지 않고, 재개발사업에서의 관리처분계획 수립은 이른바 계획재량행위에 해당하여 상당한 재량이 인정되어5)5) 대법원 2023. 9. 21. 선고 2022두56142 판결례 참조
종전의 토지 또는 건축물의 면적·이용상황·환경 그 밖의 사항을 종합적으로 고려하여 대지 또는 건축물이 균형 있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록 정할 수 있는바(도시정비법 제76조제1항제1호), 이에 따라 실제 2주택을 공급할 것인지 여부를 정하는 것은 별론으로 하더라도 상황에 따라 필요한 경우 재량의 범위에서 재개발사업 정비구역의 상가 소유자에게 2주택을 공급하는 것을 내용으로 하는 관리처분계획을 수립하는 것이 금지되어 있는 것은 아니라고 할 것이므로, 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
따라서 재개발사업의 정비구역에 상가를 소유한 토지등소유자로서 도시정비법 시행령 제63조제1항제3호 단서에 따른 분양 제외 대상에 해당하지 않는 토지등소유자에게 도시정비법 제76조제1항제7호라목에 따라 2주택을 공급하는 내용으로 관리처분계획을 수립할 수 있습니다.
<관계 법령>
도시 및 주거환경정비법
제74조(관리처분계획의 인가 등) ① 사업시행자는 제72조에 따른 분양신청기간이 종료된 때에는 분양신청의 현황을 기초로 다음 각 호의 사항이 포함된 관리처분계획을 수립하여 시장·군수등의 인가를 받아야 하며, 관리처분계획을 변경·중지 또는 폐지하려는 경우에도 또한 같다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하려는 경우에는 시장·군수등에게 신고하여야 한다.
1. ～ 4. (생 략)
5. 분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물 명세 및 사업시행계획인가 고시가 있은 날을 기준으로 한 가격(사업시행계획인가 전에 제81조제3항에 따라 철거된 건축물은 시장·군수등에게 허가를 받은 날을 기준으로 한 가격)
6. ～ 9. (생 략)
② ～ ⑤ (생 략)
⑥ 제1항에 따른 관리처분계획의 내용, 관리처분의 방법 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
⑦ (생 략)
제76조(관리처분계획의 수립기준) ① 제74조제1항에 따른 관리처분계획의 내용은 다음 각 호의 기준에 따른다.
1. ～ 5. (생 략)
6. 1세대 또는 1명이 하나 이상의 주택 또는 토지를 소유한 경우 1주택을 공급하고, 같은 세대에 속하지 아니하는 2명 이상이 1주택 또는 1토지를 공유한 경우에는 1주택만 공급한다.
7. 제6호에도 불구하고 다음 각 목의 경우에는 각 목의 방법에 따라 주택을 공급할 수 있다.
가. ～ 다. (생 략)
라. 제74조제1항제5호에 따른 가격의 범위 또는 종전 주택의 주거전용면적의 범위에서 2주택을 공급할 수 있고, 이 중 1주택은 주거전용면적을 60제곱미터 이하로 한다. 다만, 60제곱미터 이하로 공급받은 1주택은 제86조제2항에 따른 이전고시일 다음 날부터 3년이 지나기 전에는 주택을 전매(매매·증여나 그 밖에 권리의 변동을 수반하는 모든 행위를 포함하되 상속의 경우는 제외한다)하거나 전매를 알선할 수 없다.
마. (생 략)
② (생 략)
도시 및 주거환경정비법 시행령
제63조(관리처분의 방법 등) ① 법 제23조제1항제4호의 방법으로 시행하는 주거환경개선사업과 재개발사업의 경우 법 제74조에 따른 관리처분은 다음 각 호의 방법에 따른다.
1.·2. (생 략)
3. 정비구역의 토지등소유자(지상권자는 제외한다. 이하 이 항에서 같다)에게 분양할 것. 다만, 공동주택을 분양하는 경우 시·도조례로 정하는 금액·규모·취득 시기 또는 유형에 대한 기준에 부합하지 아니하는 토지등소유자는 시·도조례로 정하는 바에 따라 분양대상에서 제외할 수 있다.
4. ～ 7. (생 략)
② (생 략)