공정거래법 제18조제3항제1호 본문에서는 일반지주회사의 자회사는 손자회사의 주식을 그 손자회사 발행주식총수의 100분의 50 미만으로 소유하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하면서, 같은 호 단서 및 바목에서는 손자회사를 손자회사에 해당하지 아니하게 하는 과정에서 손자회사주식보유기준에 미달하게 된 경우로서 그 미달하게 된 날부터 1년 이내인 경우(같은 기간 내에 손자회사에 해당하지 아니하게 된 경우로 한정함)는 예외로 한다고 규정하고 있는 한편, 같은 법 제2조제9호에서는 “손자회사”란 자회사의 계열회사일 것 등 대통령령으로 정하는 기준에 따라 자회사로부터 그 사업내용을 지배받는 국내 회사를 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제2조제12호에서는 “계열회사”란 둘 이상의 회사가 동일한 기업집단에 속하는 경우에 이들 각각의 회사를 서로 상대방의 계열회사라 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제5조제2항 각 호 외의 부분 본문에서는 공정거래위원회는 같은 영 제4조제1항에도 불구하고 같은 영 제5조제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 회사에 대해서는 이해관계자의 요청에 따라 동일인이 지배하는 기업집단의 범위에서 제외할 수 있다고 규정하면서, 같은 항 제3호 본문에서는 같은 항 제2호나목에 해당하는 회사1)1) 민간투자사업법인으로서 「사회기반시설에 대한 민간투자법」 제4조제1호부터 제4호까지의 방식으로 민간투자사업을 추진하는 회사
로서 해당 회사의 최다출자자가 임원의 구성이나 사업운용 등에 지배적인 영향력을 행사하지 않는다고 인정될 것(제3호가목) 등 각 목의 요건을 모두 갖춘 회사를 규정하고 있습니다.
위와 같은 공정거래법령의 규정체계를 종합해 보면, 자회사의 계열회사인 손자회사가 공정거래법 시행령 제5조제2항제3호에 따라 기업집단의 범위에서 제외된다면, 같은 영 제3조제4항제1호에 따른 자회사의 계열회사일 것이라는 손자회사 기준을 충족하지 못하여 더 이상 손자회사가 아니라고 할 것인데, 이 경우에 공정거래법 제18조제3항제1호바목에서 규정하고 있는 “손자회사에 해당하지 아니하게 된 경우”가 손자회사가 같은 법 시행령 제5조제2항제3호 각 목의 요건을 충족하는 경우를 의미하는지, 아니면 같은 항에 따른 공정거래위원회의 기업집단 범위 제외 결정이 손자회사에 통지되는 경우를 의미하는지가 문제됩니다.
먼저 공정거래법령의 문언과 규정체계상 손자회사가 공정거래법 시행령 제5조제2항제3호에 따라 기업집단의 범위에서 제외되는 경우는 공정거래법 제18조제3항제1호바목에서 규정하고 있는 “손자회사에 해당하지 아니하게 된 경우”에 해당한다 할 것인데, 공정거래위원회가 공정거래법 시행령 제5조제2항에 따라 어느 회사를 동일인이 지배하는 기업집단의 범위에서 제외하는 경우 해당 회사는 지주회사 등의 행위제한(법 제18조) 등 규제대상에서 제외될 수 있고, 그에 따라 공정거래위원회로부터 시정조치(법 제37조), 과징금(법 제38조) 등 제재처분대상에서도 제외될 수 있으므로, 위와 같은 공정거래위원회의 제외 결정은 해당 회사의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위로 상대방이 있는 행정처분에 해당한다 할 것이고2)2) 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012두27176 판결례 참조
, 상대방이 있는 행정처분의 경우에는 특별한 규정이 없는 한 의사표시의 일반적 법리에 따라 그 행정처분이 상대방에게 고지되어야 효력을 발생하게 되므로3)3) 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009두 11706 판결례, 대법원 2012. 11. 15. 선고 2011두31635 판결례, 서울행정법원 2021. 9. 24. 선고 2020구단64609 판결례 등 참조
, 원칙적으로 위 공정거래위원회의 제외 결정이 해당 회사에 통지되어야 비로소 기업집단의 범위에서 제외되는 효력이 발생합니다.
그리고 공정거래법 시행령 제4조제1항에서는 기업집단의 범위에 대하여 규정하고 있고, 같은 영 제5조제2항 본문에서는 공정거래위원회는 같은 영 제4조제1항에도 불구하고 같은 영 제5조제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 회사에 대해서는 이해관계자의 요청에 따라 동일인이 지배하는 기업집단의 범위에서 제외할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 항 제3호가목에서 “해당 회사의 최다출자자가 임원의 구성이나 사업운용 등에 지배적인 영향력을 행사하지 않는다고 인정될 것”과 같은 불확정 개념을 사용하고 있고4)4) 대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두29205 판결례 참조
, 같은 조 제3항에서는 공정거래위원회가 동일인이 지배하는 기업집단의 범위에서 제외된 회사가 그 제외 요건에 해당하지 않게 된 경우 직권 또는 이해관계자의 요청에 따라 그 제외 결정을 취소할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 조 제4항 및 제5항에서는 기업집단으로부터의 제외를 요청하려는 자가 일정한 경우 특정 서류 등을 공정거래위원회에 제출할 것을 규정하고 있는바, 같은 영 제5조의 문언과 체계를 고려하면, 같은 영 제4조제1항에 따라 기업집단의 범위에 속하는 어느 회사가 같은 영 제5조제2항제3호에 따라 예외적으로 기업집단 범위에서 제외되기 위해서는 그 회사가 같은 항 제3호 각 목의 요건을 충족하기만 하면 당연히 기업집단의 범위에서 제외되는 것은 아니고, 이해관계자의 요청에 따라 공정거래위원회가 같은 호 각 목의 요건을 충족하는지 여부 등을 판단한 후 기업집단 범위 제외 여부에 대하여 결정하고 통지하는 행위가 있어야 하며5)5) 서울고등법원 2015. 7. 23. 선고 2014누3640 판결례 및 임영철·조성국, 공정거래법 이론과 실무 제3판, 박영사(2023) 334p 등 참조
, 그에 따라 해당 회사가 손자회사에 해당하지 아니하게 된다 할 것입니다.
또한 예외규정을 해석할 때에는 합리적인 이유 없이 문언의 의미를 확대하여 해석해서는 아니 되고 보다 엄격하게 해석할 필요가 있다고 할 것인데6)6) 법제처 2012. 11. 3. 회신 12-0596 해석례, 대법원 2020. 2. 6. 선고 2019두43474 판결례 참조
, 공정거래법 제18조제3항제1호바목에서는 일반지주회사의 자회사가 손자회사의 주식을 손자회사 발행주식총수의 100분의 50 미만으로 소유하는 행위를 원칙적으로 제한하면서, 손자회사를 손자회사에 해당하지 아니하게 하는 과정에서 손자회사주식보유기준에 미달하게 된 경우로서 그 미달하게 된 날부터 1낸 이내에 “손자회사에 해당하지 아니하게 된 경우”에 한정하여 예외로 하고 있는바, 그 문언에 따라 “손자회사에 해당하지 아니하게 된 경우”는 같은 법 시행령 제5조제2항에 따른 공정거래위원회의 기업집단 범위 제외 결정이 손자회사에 통지되어 해당 회사가 더 이상 손자회사에 해당하지 않게 된 경우를 의미한다 할 것이고, 같은 법 시행령 제5조제2항제3호 각 목의 요건을 충족할 수 있는 사유가 존재하여 장차 손자회사에 해당하지 아니하게 될 가능성이 있는 경우까지 포함된다고 보기는 어렵습니다.
한편 공정거래법 시행령 제26조제4항 및 지주회사 관련 규정에 관한 해석지침7)7) 공정거래위원회예규 제410호
(이하 “해석지침”이라 함) 등에서는 지주회사 관련 규제의 적용 여부는 사유 발생을 기준으로 하므로, 공정거래법 제18조제3항제1호바목에서 규정하고 있는 “손자회사에 해당하지 아니하게 된 경우”도 그 사유가 발생한 “손자회사가 같은 법 시행령 제5조제2항제3호 각 목의 요건을 충족하는 경우”를 의미한다는 의견이 있으나, 해석지침에서는 지주회사 등의 행위제한규정 적용시점을 주로 설립등기일, 합병등기일 등 특정 시점으로 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제26조제4항에서도 지주회사가 같은 영 제3조제1항 또는 제2항의 기준에 해당하지 않게 된 사실을 공정거래위원회에 알린 경우에는 해당 사유가 발생한 날부터 지주회사로 보지 않는다고 정하고 있을 뿐, 손자회사가 같은 법 시행령 제5조제2항에 따라서 기업집단의 범위에서 제외되어 손자회사에 해당하지 아니하게 된 경우에 대하여는 규정하고 있지 않으므로, 공정거래법 시행령 제26조제4항 및 해석지침 등을 근거로 손자회사가 같은 법 시행령 제5조제2항제3호 각 호의 요건을 충족하기만 하면, 공정거래위원회의 결정 및 통지 없이도 당연히 기업집단의 범위에서 제외되어 손자회사에 해당하지 않는다고 보기는 어렵다 할 것이고, 그와 같이 해석한다면 오히려 기업집단의 범위에서 제외되는 시점이 불분명하여 관련 규정 준수 여부와 관련된 행정제재 및 형사처벌 여부에 대한 예측가능성을 저해할 우려가 있다는 점에서, 그러한 의견은 타당하다고 보기 어렵습니다.
따라서 이 사안의 경우, 공정거래법 제18조제3항제1호바목에서 규정하고 있는 “손자회사에 해당하지 아니하게 된 경우”는 같은 법 시행령 제5조제2항에 따른 공정거래위원회의 기업집단 범위 제외 결정이 해당 회사에 통지되는 경우를 의미합니다.
독점규제 및 공정거래에 관한 법률
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. ∼ 8. (생 략)
9. “손자회사”란 자회사로부터 대통령령으로 정하는 기준에 따라 그 사업내용을 지배받는 국내 회사를 말한다.
10.·11. (생 략)
12. “계열회사”란 둘 이상의 회사가 동일한 기업집단에 속하는 경우에 이들 각각의 회사를 서로 상대방의 계열회사라 한다.
13. ∼ 20. (생 략)
제18조(지주회사 등의 행위제한 등) ①·② (생 략)
③ 일반지주회사의 자회사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
1. 손자회사의 주식을 그 손자회사 발행주식총수의 100분의 50[그 손자회사가 상장법인 또는 국외상장법인이거나 공동출자법인인 경우에는 100분의 30으로 하고, 벤처지주회사(일반지주회사의 자회사인 벤처지주회사로 한정한다)의 자회사인 경우에는 100분의 20으로 한다. 이하 이 조에서 “손자회사주식보유기준”이라 한다] 미만으로 소유하는 행위. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사유로 손자회사주식보유기준에 미달하게 된 경우는 예외로 한다.
가. ∼ 마. (생 략)
바. 손자회사를 손자회사에 해당하지 아니하게 하는 과정에서 손자회사주식보유기준에 미달하게 된 경우로서 그 미달하게 된 날부터 1년 이내인 경우(같은 기간 내에 손자회사에 해당하지 아니하게 된 경우로 한정한다)
사. (생 략)
④ ∼ ⑦ (생 략)
독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령
제3조(지주회사의 기준) ① ∼ ③ (생 략)
④ 법 제2조제9호에서 “대통령령으로 정하는 기준”이란 다음 각 호의 기준을 말한다.
1. 자회사의 계열회사일 것
2. 자회사가 소유하는 주식수가 제14조제1항제1호 또는 제2호의 자 중 최다출자자가 소유하는 주식수와 같거나 그 보다 많을 것. 다만, 자회사가 소유하는 주식수가 다음 각 목의 자가 소유하는 주식수와 같은 경우는 제외한다.
가.·나. (생 략)
제5조(기업집단으로부터의 제외) ① (생 략)
② 공정거래위원회는 제4조제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 회사에 대해서는 이해관계자의 요청에 따라 동일인이 지배하는 기업집단의 범위에서 제외할 수 있다. 다만, 제3호 또는 제5호의 회사에 대해 법 제47조를 적용하는 경우와 제5호의 회사 중 벤처지주회사가 주식을 소유한 「중소기업기본법」 제2조에 따른 중소기업 또는 「벤처기업육성에 관한 특별법」에 따른 벤처기업에 대해 제3조제3항을 적용하는 경우에는 기업집단의 범위에 속하는 것으로 본다.
1. (생 략)
2. (생 략)
가. (생 략)
나. 민간투자사업법인으로서 「사회기반시설에 대한 민간투자법」 제4조제1호부터 제4호까지의 방식으로 민간투자사업을 추진하는 회사
3. 제2호나목에 해당하는 회사로서 다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 회사. 다만, 해당 회사는 「사회기반시설에 대한 민간투자법」 제13조에 따라 사업시행자로 지정된 날부터 같은 법 제15조제1항에 따라 주무관청의 승인을 받아 같은 조 제2항에 따라 고시된 실시계획에 따른 사업(같은 법 제21조제7항에 따라 고시된 부대사업은 제외한다)을 완료하여 같은 법 제22조제1항에 따른 준공확인을 받기 전까지의 기간까지만 기업집단 범위에서 제외할 수 있다.
가. 해당 회사의 최다출자자가 임원의 구성이나 사업운용 등에 지배적인 영향력을 행사하지 않는다고 인정될 것. 이 경우 최다출자자가 소유한 주식을 산정하는 때에는 동일인 또는 동일인관련자가 소유한 해당 회사의 주식을 포함한다.
나. 해당 회사(해당 회사가 그 사업내용을 지배하는 회사를 포함한다)가 동일인이 지배하는 회사(동일인이 회사인 경우에는 동일인을 포함한다. 이하 이 호에서 같다)에 출자하고 있지 않을 것
다. 해당 회사(해당 회사가 그 사업내용을 지배하는 회사를 포함한다)와 동일인이 지배하는 회사 간에 채무보증 관계가 없을 것. 다만, 해당 회사(해당 회사가 그 사업내용을 지배하는 회사는 제외한다. 이하 이 목에서 같다)에 출자한 동일인이 지배하는 회사가 해당 회사에 대해 채무보증을 제공하는 경우는 제외한다.
라. 동일인 또는 동일인관련자가 해당 회사의 주식을 취득하거나 소유하여 제4조제1항의 요건에 해당하게 된 날 이후 해당 회사(해당 회사가 그 사업내용을 지배하는 회사를 포함한다. 이하 이 목에서 같다)와 동일인(그 친족을 포함한다) 간 또는 해당 회사와 동일인이 지배하는 회사 간에 법 제45조제1항제9호, 같은 조 제2항 또는 법 제47조를 위반하여 해당 회사, 동일인(그 친족을 포함한다) 또는 동일인이 지배하는 회사가 공정거래위원회로부터 시정조치(시정권고 또는 경고를 포함한다)를 받거나 과징금을 부과받은 사실이 없을 것
4.·5. (생 략)
③ ∼ ⑦ (생 략)
<관계 법령>