개발제한구역법 제4조의2제2항 본문에서는 훼손지의 정비사업을 시행하는 자는 해당 정비사업 구역 면적의 100분의 30 이상에 해당하는 정비사업 부지에 도시공원등을 조성하여 공원관리청에 기부채납하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 이 사안과 같이 지상권이 설정된 도시공원등의 기부채납 등에 관하여는 별도의 규정을 두고 있지 않은 한편, 공유재산법은 공유재산 및 물품에 관한 기본적인 사항을 정한 법률로서(제1조), 같은 법 제2조의2에서는 다른 법률에 특별한 규정이 없으면 공유재산법을 따르도록 규정하고 있고, 같은 법 제8조에서는 사권(私權)이 설정된 재산은 그 사권이 소멸되기 전에는 공유재산으로 취득하지 못하지만(본문), 법원의 판결에 따라 취득하는 경우에는 같은 조를 적용하지 아니한다고 규정(단서)하고 있습니다.
먼저 지방자치단체 소유로 된 공유재산에 관하여 규정하고 있는 공유재산법 제2조제3호에서는 “기부채납”이란 지방자치단체 외의 자가 부동산과 그 종물, 선박, 주식 등 같은 법 제4조제1항 각 호에 해당하는 공유재산의 소유권을 무상으로 지방자치단체에 이전하여 지방자치단체가 이를 취득하는 것을 말한다고 규정하고 있는데, 같은 법 제8조에서는 공유재산의 취득과 관련하여 지방자치단체가 사권이 설정된 재산은 그 사권이 소멸되기 전에는 공유재산으로 취득하지 못한다고 규정하고 있고, 같은 법 제94조의2제1항에서는 행정안전부장관은 지방자치단체가 공유재산과 물품의 관리·처분·수입 및 지출을 통일적으로 운영할 수 있게 하기 위하여 공유재산 및 물품의 운영기준을 정할 수 있다고 규정하면서, 그 위임에 따라 마련된 행정안전부 고시인 「지방자치단체 공유재산 운영기준」(이하 “운영기준”이라 함) 별표 1 제1호라목에서는 지방자치단체의 장은 사권이 설정되어 있는 재산을 기부받지 않도록 명확하게 규정하고 있는바, 이 사안의 도시공원등에 설정된 지상권이 사권이라면 공유재산법 제8조에 따라 그 사권이 소멸되기 전에는 해당 도시공원등을 기부채납할 수 없다는 것이 문언상 명확하다고 할 것입니다.
이 경우 공유재산법 제8조에 따른 “사권”은 그 사권의 내용에 따라 해당 재산의 사용·수익·처분권이 그 권리자에게 귀속됨으로써 소유자의 사용·수익· 처분권이 제한되는 사법상 일체의 권리1)1) 부산고등법원 2022. 12. 14. 선고 2021나56056 판결례 참조
를 의미하는바, 이 사안에서와 같이 도시공원등에 설정된 지상권은 「민법」 제279조에 따르면 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리로서 부동산의 사용가치를 독점적으로 지배하는 것을 내용으로 하는 용익물권2)2) 타인의 토지나 건물 등 부동산을 일정의 목적에 사용·수익하는 권리 중 물권에 관한 것임
이고3)3) 법제처 2020. 5. 11. 회신 20-0111 해석례 참조
, 이에 따라 지상권이 설정된 부동산의 사용권은 지상권자에게 귀속되어 대지의 소유권자도 그 사용이 제한되며, 대세적(對世的) 효력을 가진 물권으로서 누구에게라도 그 권리를 주장할 수 있어 대지의 소유자로부터 대지의 사용승낙을 받은 자가 있더라도 그에 대하여 지상권자는 지상권을 주장할 수 있어 결국 지상권자의 동의를 받지 못한 부동산의 경우에는 해당 부동산을 사용할 수 있는 권원을 확보했다고 보기 어려운 점4)4) 법제처 2014. 8. 29. 회신 14-0454 해석례 참조
등을 종합하여 보면, 도시공원등에 설정된 지상권은 공유재산의 사용 등에 있어서 제한을 발생시킬 수 있으므로, 이 사안의 도시공원등은 공유재산법 제8조에 따라 그 지상권이 소멸되기 전에는 기부채납할 수 있는 대상이 아니라고 할 것입니다.
그리고 공유재산법 제8조에서 사권이 설정된 재산을 공유재산으로 취득하지 못하도록 한 것은 사권으로 인하여 해당 재산의 사용·처분이 제한될 수 있는 가능성과 사권으로 인한 분쟁의 여지를 미연에 차단함으로써 공유재산의 적정한 보호와 효율적인 관리·처분이라는 입법목적을 달성하기 위한 것인데5)5) 법제처 2013. 11. 4. 회신 13-0494 해석례, 부산고등법원 2022. 12. 14. 선고 2021나56056 판결례 등 참조
, 이 사안과 같이 명확하게 지상권이라는 사권이 설정되어 있는 도시공원등의 경우에는 기부채납을 할 수 없다고 해석하는 것이 공유재산의 효율적인 관리를 도모하려는 공유재산법 제8조의 입법 취지에 부합하는 해석입니다.
또한 개발제한구역법 제4조의2에 따라 훼손지의 정비사업을 시행하는 자는 같은 조 제2항에 따라 정비사업 부지에 도시공원등을 조성하여 기부채납하는 것이 의무로 부여되어 있으나, 그 부지의 규모를 정비사업 구역 면적의 100분의 30 이상에 해당하는 정비사업 부지로만 규정하고 있어 도시공원등을 조성하는 위치를 자율적으로 조정할 수 있는 점, 같은 조 제3항에서는 정비사업 구역 내에 도시공원등을 조성하기 어려운 경우 다른 도시공원 부지를 기부채납할 수 있다고 규정하고 있어 같은 조 제2항에 따라 훼손지의 정비사업을 시행하는 자가 반드시 정비사업 부지에 도시공원등을 조성하여 기부채납해야만 하는 것은 아니므로, 같은 조 제2항에 따른 기부채납을 할 수 없다고 하더라도 기부채납에 관한 법령상 의무를 이행할 수 있는 점 등을 고려할 때, 개발제한구역법 제4조의2제2항에 따라 기부채납하려는 경우 그 기부채납의 대상에 대해서는 공유재산법 제8조에 따라 사권이 설정되지 않은 것으로 한정하여 해석하는 것이 개발제한구역법 제4조의2의 규정 체계에도 부합한다고 할 것입니다.
한편, 공유재산법에서는 공유재산에 대해서도 사권 설정이 가능하도록 하고 있는 점을 고려할 때 이 사안의 도시공원등과 같이 사권이 설정된 재산이더라도 공유재산법 제8조에도 불구하고 기부채납할 수 있다는 의견이 있으나, 사권이 설정된 재산을 공유재산으로 취득하는 것과 이미 취득한 공유재산에 사권을 설정하는 등 일정한 관리나 처분을 하는 것은 각각 구분되는 것으로, 취득한 공유재산에 사권을 설정하는 것에 관하여는 공유재산법 제19조 및 제28조에서 별도의 규정을 두고 있으나 사권이 설정된 재산을 공유재산으로 취득하는 것에 관하여는 같은 법 제8조에서 명시적으로 금지하고 있으므로, 규정 체계상 공유재산에 대한 사권 설정이 금지되고 있지 않다는 것이 사권이 설정된 재산을 공유재산으로 취득할 수 있는 근거로 보기는 어렵다는 점에서 이러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서 이 사안의 경우, 훼손지의 정비사업을 시행하는 자는 지상권이 설정된 도시공원등을 공유재산법 제8조에 따라 공원관리청에 기부채납할 수 없습니다.
<관계 법령>
개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법
제4조의2(토지소유자 등의 훼손지 정비사업) ① (생 략)
② 제1항에 따라 정비사업을 시행하는 자는 해당 정비사업 구역 면적의 100분의 30 이상에 해당하는 정비사업 부지에 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제2조에 따른 도시공원 또는 녹지를 조성하여 같은 법 제20조에 따른 공원관리청(이하 “공원관리청”이라 한다)에 기부채납(寄附採納)하여야 한다. 다만, 정비사업 시행을 위하여 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제30조에 따라 도시·군관리계획으로 결정된 도로의 개설이 필요한 경우, 정비사업 구역 면적의 100분의 5 이내에서 공원·녹지로 조성하여 기부채납해야 하는 면적을 도로의 면적으로 대체할 수 있다.
③ ～ ⑧ (생 략)
법률 제13670호 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 일부개정법률 부칙
제2조(유효기간) ① 제4조의2, 제11조제1항제5호의2 및 제12조제1항제1호의2의 개정규정은 2020년 12월 31일까지 효력을 가진다.
② 제1항에 따른 유효기간 중 제4조의2의 개정규정에 따라 개발제한구역관리계획의 수립·변경을 요청한 경우에 대해서는 해당 유효기간이 경과한 후에도 같은 조, 제11조제1항제5호의2 및 제12조제1항제1호의2의 개정규정을 적용한다.
공유재산 및 물품 관리법
제7조(기부채납) ① 지방자치단체의 장은 제4조제1항 각 호의 재산을 지방자치단체에 기부하려는 자가 있으면 대통령령으로 정하는 바에 따라 받을 수 있다.
② (생 략)
제8조(사권설정 재산의 취득 제한) 사권(私權)이 설정된 재산은 그 사권이 소멸되기 전에는 공유재산으로 취득하지 못한다. 다만, 법원의 판결에 따라 취득하는 경우에는 이 조를 적용하지 아니한다.