먼저 「병역법」 제31조제1항 전단에서는 사회복무요원을 배정받은 기관의 장은 복무분야를 지정하여 복무하게 하여야 하며, 그 복무에 필요한 사항은 이 법에서 정하는 사항을 제외하고는 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제59조에서는 사회복무요원의 휴가에 관해 규정하고 있는데, 같은 조 제3항에서 복무기관의 장은 사회복무요원이 같은 영 제65조의6제4호 단서에 따른 방송통신에 의한 수업이나 원격수업으로 수학하는 과정에서 출석수업이 필요한 경우에는 특별한 사유가 없으면 같은 영 제59조제1항제1호에 따른 연가를 “허용해야 한다”고 규정하고 있는데 반해, 같은 조 제1항에서는 복무기관의 장은 같은 항 각 호의 구분에 따라 사회복무요원에게 휴가를 “허가할 수 있다”고 문언상 규정하고 있고, 같은 조 제1항제3호가목·나목에서는 복무기관의 장이 병가를 허가할 수 있는 사유를 공무상 질병 또는 부상, 공무 외의 질병 또는 부상으로 인하여 직무를 수행할 수 없는 경우로 규정하면서, 해당 규정 및 그 밖의 병역법령에서는 질병 또는 부상의 종류나 그 정도, 직무를 수행할 수 없는 경우 등에 대해서는 별도의 기준을 규정하고 있지 않은 점을 고려하면, 「병역법 시행령」 제59조제1항제3호는 원칙적으로 사회복무요원의 병가 신청이 있을 경우 복무기관의 장으로 하여금 사회복무요원의 질병·부상 상태 등이 같은 호 각 목에 따른 병가 사유에 해당하는지에 대해 개별적으로 살펴 병가 허가 여부를 판단할 수 있는 것으로 보아야 할 것입니다.
그리고 사회복무요원으로 복무 중인 사람의 복무관리 및 행정처리 절차 등에 관하여 규정하고 있는 「사회복무요원 복무관리 규정」 제23조에 따르면 복무기관의 장은 사회복무요원이 병가를 신청할 경우에는 「병역법 시행령」 제59조제1항제3호에 따라 이를 허가할 수 있고, 예상치 못한 질병으로 인해 출근이 어려운 경우에는 복무기관의 장이 사후에 증빙서류를 제출받아 병가를 허가할 수 있도록 하고 있으며(제1항), 병가기간이 3일 이내인 경우에는 사회복무요원이 진료확인서·처방전 등 증빙서류를 제출하면 복무기관의 장이 그 질병상태를 종합 판단하여 병가를 허가할 수 있도록 규정하고 있고(제3항), 병가조퇴 등으로 사회복무요원의 병가기간이 1일 미만이고 증빙서류를 제출할 수 없는 부득이한 경우 복무기관의 장이 질병 상태를 직접 확인하여 이를 생략할 수 있다고(제4항) 규정하고 있어, 사회복무요원은 원칙적으로 사전에 병가를 신청하여야 하되, 복무기관의 장이 사회복무요원의 질병 상태 등에 대해 확인하는 것을 전제로 증빙서류의 제출 시 사후에 병가를 허가하도록 하거나, 증빙서류 제출을 생략할 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 사회복무요원이 진료확인서 등 증빙서류를 구비해 병가를 신청한 경우 복무기관의 장이 질병의 종류나 사회복무요원의 건강 상태 등을 살펴 이를 허가할지 여부를 판단할 수 있다고 할 것입니다.
또한 대한민국 국민의 병역의무에 관하여 규정하고 있는 「병역법」에서 사회복무요원은 국가기관, 지방자치단체 등의 공익목적 수행에 필요한 사회복지, 보건·의료, 교육·문화 등의 사회서비스업무 및 행정업무 등의 지원을 위해 소집된 보충역의 일종으로 규정하고 있고(제2조, 제5조 및 제26조), 사회복무요원의 직무상 행위는 공무수행으로 보고 있으며(제31조제1항), 사회복무요원은 직무상 명령을 준수하고, 성실하게 그 직무를 수행하여야 한다고(제31조의4) 규정하고 있는 등 사회복무요원은 국가안보를 위한 병력 자원이자 병역의무를 이행하고 공무를 수행하는 사람으로서1)1) 헌법재판소 2016. 10. 27. 선고 2016헌마252 전원재판부 결정례 참조
, 충실한 병역의무 이행을 통해 국민의 신뢰를 확보해야 할 필요가 있고2)2) 헌법재판소 2021. 6. 24. 선고 2018헌마526 전원재판부 결정례 참조
, 사회복무요원의 건강하고 충실한 직무수행을 보장하기 위하여 병역법령에서 사회복무요원의 휴가 제도 등에 대한 허용 요건과 절차를 별도로 규정하고 있는 취지를 고려하면, 사회복무요원의 병가 신청에 대해 해당 복무기관의 장이 신청 내용과 사회복무요원의 건강 상태, 직무 수행 가능 여부 등을 고려하여 신청한 병가의 전부 또는 일부를 허가하지 않을 수도 있다고 보는 것이 병역법령의 취지에도 부합하는 해석이라 할 것입니다.
따라서 이 사안의 경우, 복무기관의 장은 「병역법 시행령」 제59조제1항에 따라 사회복무요원이 신청한 병가의 전부 또는 일부를 허가하지 않을 수 있습니다.
<관계 법령>
병역법
제31조(사회복무요원의 복무 및 보수 등) ① 사회복무요원을 배정받은 기관의 장은 복무분야를 지정하여 복무하게 하여야 하며, 그 복무에 필요한 사항은 이 법에서 정하는 사항을 제외하고는 대통령령으로 정한다. 이 경우 사회복무요원의 직무상 행위는 공무수행으로 본다.
② ∼ ⑤ (생 략)
병역법 시행령
제59조(사회복무요원의 휴가) ① 복무기관의 장은 다음 각 호의 구분에 따라 사회복무요원에게 휴가를 허가할 수 있다.
1.·2. (생 략)
3. 병가
가. 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 직무를 수행할 수 없을 경우 해당 기간
나. 공무 외의 질병 또는 부상으로 인하여 직무를 수행할 수 없을 경우 해당 기간
4.·5. (생 략)
② ∼ ⑤ (생 략)