먼저 매매 등 물권변동에 관하여 형식주의를 채택하고 있는 현행 「민법」 체계 하에서는 매매로 인한 소유권의 이전은 등기하여야 그 효력이 생긴다고 할 것인바,1)1) 「민법」 제186조 참조
「주택법」 제21조제1항제1호에 따른 소유권 확보 여부에 관하여도 「부동산등기법」에 따라 등기되었는지를 기준으로 확인하는 것이 현행 법체계 하에서 타당하다는 점,2)2) 법제처 2021. 4. 19. 회신 21-0069 해석례 등 참조
다음으로 등기가 되어 있지 않은 경우에도 소유권을 인정해주려는 경우에는 개별 법률에서 ‘사실상의 소유권’이 있는지에 따라 판단할 수 있도록 그 근거를 명시하고 있는데3)3) 「지방세법」 제107조제1항, 제120조제1항, 「조세특례제한법 시행령」 제104조의13제1항 등 참조
, 「주택법」 제21조제1항제1호에서는 지구단위계획의 결정이 필요한 주택건설사업의 해당 대지면적의 80퍼센트 이상을 “사용할 수 있는 권원(權原)”을 확보하는 경우를 예외적으로 규정하고 있을 뿐, 이 사안과 같이 주택조합이 등록사업자와 공동으로 시행하는 경우에는 보다 엄격한 요건인 95퍼센트 이상의 “소유권”을 확보하도록 규정하고 있으나, 그 소유권의 확보에 대해 ‘사실상의 소유권’이 있는지를 판단할 수 있도록 하는 예외는 명시적으로 규정하고 있지 않은 점 등을 종합하여볼 때, 「주택법」 제21조제1항제1호에 따른 소유권을 확보하였는지 여부에 대해서도 「부동산등기법」에 따라 등기되었는지 여부를 기준으로 확인해야 할 것입니다.
특히 「주택법」 제15조제1항 본문에서는 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자는 사업계획승인권자에게 주택건설사업계획승인을 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제12조제8항에서는 같은 법 제15조제1항에 따라 주택건설사업계획승인을 신청받은 사업계획승인권자는 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 토지등기사항증명서4)4) 사업주체가 국가, 지방자치단체, 한국토지주택공사 또는 지방공사인 경우는 제외함
를 확인하여야 한다고 규정하고 있는데, 주택건설사업계획승인시 토지등기사항증명서 외에 소유권 확보 여부를 검토하기 위하여 제출하거나 확인해야 하는 별도의 서류는 주택법령에서 규정하고 있지 아니한바, 사업계획승인권자가 등록사업자와 공동으로 주택건설사업을 하려는 지역주택조합에 대하여 주택사업시행계획승인을 하기 위해서는 「주택법」 제21조제1항제1호에 따라 주택건설대지의 소유권이 있는지를 확인해야 하고, 그 소유권의 확보 여부는 「부동산등기법」에 따른 등기사항증명서를 통해 확인하도록 하고 있으므로, 이 사안에서와 같이 주택건설대지에 관한 매매계약을 체결하고 대금을 완납하였으나 「부동산등기법」에 따른 등기를 하지 않은 경우에는 등기사항증명서로 소유권이 있는지 여부를 확인할 수 없으므로 주택건설사업계획승인을 하지 않을 수 있습니다.
더욱이 주택건설사업과 같은 개발사업의 경우 주택을 건설하기 위하여 대지를 확보하고 주택을 건설하는 과정에서 다수의 이해관계인이 그 이해를 달리하여 존재하게 되므로5)5) 서울고등법원 2013. 3. 14. 선고 2012누10040 판결례 참조
, 주택건설사업 추진 과정에서 발생할 수 있는 법적 문제를 사전에 예방하고 법률관계를 명확히 하여야 할 것인데, 이 사안과 같이 주택건설대지의 소유권에 관한 등기가 되어 있지 않은 경우에는 소유권 확보 요건을 충족하는지 여부를 확인할 수 없으므로 주택건설사업계획승인을 하지 않을 수 있다고 보는 것이 주택건설사업의 특성 및 주택건설사업계획승인 제도의 취지를 고려할 때 합리적인 해석이라고 할 것입니다.
따라서 이 사안의 경우, 사업계획승인권자는 「주택법」 제21조제1항제1호에 따른 소유권 확보 여부를 확인할 수 없다는 이유로 주택건설사업계획승인을 하지 않을 수 있습니다.
<관계 법령>
주택법
제15조(사업계획의 승인) ① 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자 또는 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하려는 자는 다음 각 호의 사업계획승인권자(이하 “사업계획승인권자”라 한다. 국가 및 한국토지주택공사가 시행하는 경우와 대통령령으로 정하는 경우에는 국토교통부장관을 말하며, 이하 이 조, 제16조부터 제19조까지 및 제21조에서 같다)에게 사업계획승인을 받아야 한다. 다만, 주택 외의 시설과 주택을 동일 건축물로 건축하는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1.·2. (생 략)
② ～ ⑥ (생 략)
제21조(대지의 소유권 확보 등) ① 제15조제1항 또는 제3항에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제49조에 따른 지구단위계획(이하 “지구단위계획”이라 한다)의 결정(제19조제1항제5호에 따라 의제되는 경우를 포함한다)이 필요한 주택건설사업의 해당 대지면적의 80퍼센트 이상을 사용할 수 있는 권원(權原)[제5조제2항에 따라 등록사업자와 공동으로 사업을 시행하는 주택조합(리모델링주택조합은 제외한다)의 경우에는 95퍼센트 이상의 소유권을 말한다. 이하 이 조, 제22조 및 제23조에서 같다]을 확보하고(국공유지가 포함된 경우에는 해당 토지의 관리청이 해당 토지를 사업주체에게 매각하거나 양여할 것을 확인한 서류를 사업계획승인권자에게 제출하는 경우에는 확보한 것으로 본다), 확보하지 못한 대지가 제22조 및 제23조에 따른 매도청구 대상이 되는 대지에 해당하는 경우
2. ～ 4. (생 략)