먼저 「소하천정비법」 제14조제1항 본문에서는 소하천등에서 ‘다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자’는 관리청의 허가를 받도록 규정하고 있는데, 소하천정비법령에서 ‘자(者)’라는 용어를 사용한 규정들을 살펴보면, 같은 법 제10조에서는 ‘관리청이 아닌 자’는 관리청의 허가를 받아 소하천등 정비를 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제18조에서는 관리청은 소하천등 정비를 위하여 필요한 경우(제1호) 등에는 같은 법 제14조에 따른 점용·사용 허가를 받은 자에 대하여 같은 법 제17조에 따른 처분을 하거나 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제22조제1항에서는 관리청은 같은 법 제14조에 따른 소하천등의 점용·사용 허가를 받은 자로부터 점용료 등을 징수할 수 있다고 규정하고 있는 등 소하천정비법령에서는 관리청을 개별 규정에 따라 이루어지는 행정 처분 등의 주체로, ‘자’를 그 행정 처분 등을 받는 상대방으로 하여 ‘관리청’과 ‘자’를 서로 구분하여 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 같은 법 제14조제1항 본문에서 규정하고 있는 ‘다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자’에 소하천 점용 등에 대한 허가권자인 ‘관리청’이 포함되는 것으로 해석하기는 어렵습니다.
그리고 「소하천정비법」 제10조제1항 본문에서는 ‘관리청이 아닌 자(국가나 지방자치단체를 제외함)’가 소하천등 정비를 할 때 관리청의 허가를 받도록 규정하고 있는 것에 반해, 같은 법 제5조제2항에서는 국가나 지방자치단체가 같은 법에 따라 관리청의 허가를 받아야 하는 행위를 수반하는 사업을 시행하려는 때 미리 관리청과 ‘협의’하도록 규정하면서, 같은 법 제14조제4항에서는 같은 법 제5조제1항·제2항에 따라 관리청과 미리 협의한 경우에는 그 협의된 범위에서 같은 법 제14조제1항의 허가 관련 규정을 적용하지 않도록 규정하고 있는바, 이는 사업을 수행하는 주체가 국가 또는 지방자치단체인 경우에는 그 사업에 수반되는 행위의 공익적 성격을 고려하여 ‘협의’라는 별도의 절차를 거치도록 하면서 관리청의 점용허가를 면제하고 있는 것으로 보이고, 이러한 소하천 점용허가와 관련한 절차상의 예외는 사업수행자 또는 계획수립자가 갖는 공익성의 측면에서 인정되는 것인데1)1) 법제처 2015. 11. 9. 회신 15-0601 해석례 참조
, 관리청이 수립한 소하천정비시행계획에 따라 직접 인공구조물을 신축·개축·변경하는 것도 공익적 목적으로 수행하는 소하천등의 정비사업에 따라 행해진다는 점을 고려하면, 이러한 경우까지 「소하천정비법」 제14조제1항에 따른 소하천 점용허가를 별도로 받아야 하는 사항으로 보아 ‘국가나 지방자치단체’가 소하천등과 관계된 사업을 시행하는 경우보다 더 엄격한 절차를 거쳐야 한다고 해석하는 것은 소하천정비법령의 규정 체계 및 소하천 점용허가의 예외를 둔 취지에도 부합하지 않는다고 할 것입니다.
또한 소하천의 점용은 소하천에 대한 일반사용과는 달리 소하천의 특정 부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위해 사용하는 특별사용을 의미하는 것으로서2)2) 대법원 1991. 4. 9. 선고 90누8855 판결례 및 대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결례 참조
, 소하천 점용허가는 특정인에게 소하천에 대한 공물사용권을 설정3)3) 대법원 1990. 2. 13. 선고 90누23022 판결례 참조
하여 주는 처분에 해당하여 「행정절차법」의 적용 대상이 되는데, 「행정절차법」에서는 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관 등인 ‘행정청’(같은 법 제2조제1호)과 행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 당사자인 ‘당사자등’(같은 법 제2조제4호)을 구분하여 별도로 정의하고 있고, 같은 법 제9조에서 이러한 행정절차의 ‘당사자등’이 될 수 있는 자를 자연인(제1호), 법인, 법인이 아닌 사단 또는 재단(제2호), 그 밖에 다른 법령등에 따라 권리·의무의 주체가 될 수 있는 자(제3호)로 규정하고 있는 등 행정절차법령에서 특정 처분의 주체로서의 ‘행정청’을 해당 처분의 상대가 되는 ‘당사자등’에 원칙적으로 포함하고 있지 않은 점에 비추어 볼 때에도, 다른 특별한 규정이 없는 한 「소하천정비법」 제14조제1항에 따른 소하천의 점용허가와 관련하여 ‘행정청’에 해당하는 관리청이 그 허가의 직접 상대방으로서의 ‘당사자’의 지위까지 가질 수 있다고 해석하기는 어렵습니다.
아울러 행정청의 ‘처분’이란 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 직접 발생하게 되는 등 국민의 권리의무와 관계가 있는 행위를 말하는 것으로, 행정청의 내부적인 의사결정 등과 같이 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접 법률적 변동을 일으키지 않는 행위는 처분에 해당하지 않는데4)4) 대법원 2011. 4. 21. 선고 2010무111 전원합의체 판결례 참조
, 이 사안과 같이 행위자와 허가권자가 ‘관리청’으로 동일한 경우라면 그 소하천의 점용에 관한 사항은 관리청 내부의 의사결정 절차로 이루어지게 되는 것이지 점용허가라는 대외적인 효력이 발생하는5)5) 대법원 1967. 11. 21. 선고 67누129 판결례 참조
처분 절차를 거쳐야 하는 것으로 볼 수 없다는 점, 「소하천정비법」 제14조제1항의 위임에 따라 소하천 점용 등의 허가를 신청하려는 경우에는 같은 법 시행규칙 제10조 및 별지 제11호서식에 따라야 하는데, 같은 서식 신청인란에서는 인적사항으로 ‘신청인의 성명(법인인 경우는 그 명칭 및 대표자의 성명)’과 ‘생년월일(법인인 경우 법인등록번호)’을 기재하도록 규정하고 있을 뿐, 관리청을 포함한 국가나 지방자치단체의 행정기관이 ‘신청자’일 경우까지를 예정하고 있지 않다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 이 사안의 경우, 관리청은 소하천 점용허가를 별도로 받지 않아도 됩니다.
<관계 법령>
소하천정비법
제3조(소하천의 지정 및 관리청) ① ∼ ⑤ (생 략)
⑥ 소하천등 정비와 그 유지관리는 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 소하천을 지정한 특별자치시장·시장·군수 또는 구청장(이하 “관리청”이라 한다)이 관장한다.
제8조(소하천정비시행계획의 수립) ① 관리청은 중기계획에 따라 소하천등 정비를 시행하려면 소하천정비시행계획(이하 “시행계획”이라 한다)을 수립하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 소하천등 정비를 시행하려는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 관리청은 시행계획을 수립한 때에는 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 이를 공고하여야 한다.
③ ∼ ⑥ (생 략)
제14조(소하천등의 점용 등) ① 소하천등(소하천 예정지는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 관리청의 허가를 받아야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 유수(流水)의 점용
2. 토지의 점용
3. 소하천시설의 점용·신축·개축·변경 또는 제거
4. 그 밖의 인공구조물의 신축·개축 또는 변경
5. 토지의 굴착·성토(盛土) 또는 절토(切土), 그 밖에 토지의 형상 변경
6. 토석(土石)·모래·자갈·죽목(竹木), 그 밖의 소하천등 산출물의 채취
7. 그 밖에 소하천등의 형상과 기능에 지장을 줄 수 있는 행위
② ∼ ⑧ (생 략)