먼저 공정거래법 제47조제1항 각 호 외의 부분 전단에서는 ‘공시대상기업집단에 속하는 국내 회사’는 ⓛ ‘특수관계인’, ② ‘동일인이 단독으로 또는 다른 특수관계인과 합하여 발행주식총수의 100분의 20 이상의 주식을 소유한 국내 계열회사’ 또는 ③ ‘그 계열회사가 단독으로 발행주식총수의 100분의 50을 초과하는 주식을 소유한 국내 계열회사’와 각 호의 이익제공행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있는바, 이에 따라 ‘공시대상기업집단에 속하는 국내 회사’가 위 ⓛ, ②, ③의 어느 하나에 해당하는 자와 각 호의 이익제공행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 하는 것이 금지된다는 점은 그 문언상 명확합니다.
그런데 이 때 공정거래법 제47조제1항 각 호 외의 부분 전단에서 각 호의 이익제공행위의 주체로 규정하고 있는 ‘공시대상기업집단에 속하는 국내 회사’가 지칭하는 대상을 살펴보면, 같은 법 제31조제1항에서는 자산총액이 5조원 이상인 ‘기업집단’을 일정 기준에 따라 ‘공시대상기업집단’으로 지정하도록 규정하고 있고, 같은 법 제2조제11호나목에서는 “기업집단”이란 동일인이 회사가 아닌 경우에는 그 동일인이 지배하는 둘 이상의 회사의 집단으로서 동일인이 대통령령으로 정하는 기준1)1) ① 동일인이 단독으로 또는 동일인 관련자와 합하여 해당 회사의 발행주식총수의 100분의 30 이상을 소유하는 경우로서 최다출자자인 회사, ② 동일인이 해당 회사의 경영에 대해 지배적인 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 회사(공정거래법 시행령 제4조 참조)
에 따라 사실상 그 사업내용을 지배하는 회사의 집단을 말한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제12호에서는 “계열회사”란 둘 이상의 회사가 ‘동일한 기업집단에 속하는 경우에 이들 각각의 회사’를 서로 상대방의 계열회사라 한다고 규정하고 있는바, “공시대상기업집단에 속하는 국내 회사”는 같은 법 제31조제1항에 따라 지정된 ‘공시대상기업집단에 속하는 모든 계열회사’로서 해당 동일인이 지배하는 회사를 의미한다고 할 것입니다.
그렇다면 공정거래법 제47조제1항 각 호 외의 부분 전단에서 “공시대상기업집단에 속하는 국내 회사”가 각 호의 이익제공행위를 하는 대상 중 하나로 규정하고 있는 ② ‘동일인이 단독으로 또는 다른 특수관계인과 합하여 발행주식총수의 100분의 20 이상의 주식을 소유한 국내 계열회사’는 ‘공시대상기업집단에 속하는 계열회사’에 당연히 포함되므로, 같은 규정에 따른 “공시대상기업집단에 속하는 국내회사”로서 각 호의 이익제공행위를 하는 주체가 될 수 있다고 할 것인 한편, 같은 조를 비롯한 공정거래법령에서는 각 호의 이익제공행위의 대상 중 하나인 ③ ‘그 계열회사가 단독으로 발행주식총수의 100분의 50을 초과하는 주식을 소유한 국내 계열회사’의 범위를 해당 행위를 하는 주체인 ‘공시대상기업집단에 속하는 국내 회사(이 사안의 A)’와는 ‘다른 계열회사(B)’가 발행주식총수의 100분의 50을 초과하는 주식을 소유한 경우로 제한하고 있지도 않은바, 이 사안과 같이 특정 공시대상기업집단에 속하는 계열회사로서 ‘동일인이 단독으로 또는 다른 특수관계인과 합하여 발행주식총수의 100분의 20 이상의 주식을 소유한 국내 계열회사 A’가 ‘A가 단독으로 발행주식총수의 100분의 50을 초과하는 주식을 소유한 국내 계열회사’와 각 호의 이익제공행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 하는 것은 공정거래법 제47조제1항에 따라 금지된다고 보는 것이 관련 규정의 문언 및 체계에 부합하는 해석입니다.
더욱이 특수관계인에 대한 부당한 이익제공 금지 규정은 기존 부당지원행위에 대한 규제2)2) 사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·상품·용역·무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하거나 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하는 것을 말함(구 공정거래법 제23조제1항제7호).
의 경우 공정한 거래를 해칠 우려가 있을 것을 요건으로 함에 따라 사업자가 아닌 특수관계인 개인에 대한 지원이 이루어지는 경우에는 해당 요건을 입증하는 것이 곤란한 문제를 해결하기 위해 2013년 8월 13일 법률 제12095호로 공정거래법을 일부개정하면서 제23조의2를 신설하여 공정한 거래를 저해하는지 여부가 아닌 ‘특수관계인에게 부당한 이익을 제공하였는지 여부’를 기준으로 위법성을 판단하여 규제하는 제도를 둔 것으로, 그 ‘부당성’의 판단에 있어서는 행위주체와 행위객체 및 특수관계인의 관계, 행위의 목적과 의도, 행위의 경위와 그 당시 행위객체가 처한 경제적 상황, 거래의 규모, 특수관계인에게 귀속되는 이익의 규모, 이익제공행위의 기간 등을 종합적으로 고려하여 변칙적인 부의 이전 등을 통하여 대기업집단의 특수관계인을 중심으로 경제력 집중이 유지·심화될 우려가 있는지에 따라 판단해야 하는바3)3) 대법원 2022. 11. 10. 선고 2021두35759 판결례 참조
, 공정거래법 제47조제1항은 해당 규정에서 상정하고 있는 행위주체와 행위객체 사이에 일어날 수 있는 다양한 각 호의 이익제공행위 중에서 행위의 구체적인 상황을 개별적으로 살펴 “특수관계인에게 부당한 이익이 귀속되는 경우”를 규제하려는 것으로서, 이익을 제공한 주체인 ‘동일인이 단독으로 또는 다른 특수관계인과 합하여 발행주식총수의 100분의 20 이상의 주식을 소유한 국내 계열회사 A’와 이익을 제공받은 객체인 ‘A가 단독으로 발행주식총수의 100분의 50을 초과하는 주식을 소유한 국내 계열회사’가 공정거래법 제47조제1항에 따른 행위주체와 행위객체의 요건에 각각 해당될 수 있다면 해당 행위는 공정거래법 제47조제1항 각 호 외의 부분 전단의 규율 대상이라 할 것이고, 해당 행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익 귀속되는지 여부에 따라 금지 여부가 결정된다고 할 것입니다.
한편 이 사안은 「상법」상의 모회사(다른 회사의 발행주식의 총수의 100분의 50을 초과하는 주식을 가진 회사)에 해당4)4) 「상법」 제342조의2 참조
하는 A가 그 자회사(그 다른 회사)를 대상으로 각 호의 이익제공행위를 하는 경우로서, 특수관계인의 주식소유 비율이 높은 계열회사에서 낮은 계열회사로 이익을 제공하는 행위가 이루어지기 때문에 특수관계인에게 부당한 이익이 귀속된다고 보기 어렵고, 모회사와 자회사는 경제적 이해관계를 같이 한다고 볼 수 있으므로, 모회사의 자회사에 대한 각 호의 이익제공행위를 규제하는 것은 특수관계인에게 부당한 이익이 귀속되는 것을 규제하려는 공정거래법 제47조제1항의 취지에 부합하지 않을 뿐만 아니라, 모회사와 자회사 간의 자유로운 거래활동을 위축시킬 우려가 있다는 의견이 있습니다.
그러나 ① 공정거래법 제47조제1항은 부당한 이익제공행위의 주체를 “공시대상기업집단에 속하는 국내 회사”로만 규정하고 있을 뿐, 해당 주체에 대한 특수관계인의 주식소유 요건은 별도로 규정하고 있지 않은바, 반드시 특수관계인의 주식소유 비율이 낮은 회사에서 높은 회사로 이익을 제공하는 행위만을 규제대상으로 하고 있지 않다는 점, ② 특수관계인의 지분이 높은 계열회사에서 낮은 계열회사로, 또는 모회사에서 자회사로 이익제공이 이루어지는 경우에도 특수관계인에게 이익이 귀속될 가능성이 없다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 공정거래법 제47조제1항은 모회사와 자회사 간의 거래를 원천적으로 차단하는 것이 아니라 해당 거래를 통하여 특수관계인에게 ‘부당한 이익이 귀속되는 것으로 판단되는 경우에만’ 규제 대상으로 한다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
따라서 이 사안의 경우, 특정 공시대상기업집단에 속하는 계열회사로서 ‘동일인이 단독으로 또는 다른 특수관계인과 합하여 발행주식총수의 100분의 20 이상의 주식을 소유한 국내 계열회사 A’가 ‘A가 단독으로 발행주식총수의 100분의 50을 초과하는 주식을 소유한 국내 계열회사’를 대상으로 하는 각 호의 이익제공행위는 공정거래법 제47조제1항에 따라 금지되는 행위에 포함될 수 있습니다.
<관계 법령>
독점규제 및 공정거래에 관한 법률
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. ～ 10. (생 략)
11. “기업집단”이란 동일인이 다음 각 목의 구분에 따라 대통령령으로 정하는 기준에 따라 사실상 그 사업내용을 지배하는 회사의 집단을 말한다.
가. 동일인이 회사인 경우: 그 동일인과 그 동일인이 지배하는 하나 이상의 회사의 집단
나. 동일인이 회사가 아닌 경우: 그 동일인이 지배하는 둘 이상의 회사의 집단
12. “계열회사”란 둘 이상의 회사가 동일한 기업집단에 속하는 경우에 이들 각각의 회사를 서로 상대방의 계열회사라 한다.
13. ～ 20. (생 략)
제47조(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지) ① 공시대상기업집단(동일인이 자연인인 기업집단으로 한정한다)에 속하는 국내 회사는 특수관계인(동일인 및 그 친족으로 한정한다. 이하 이 조에서 같다), 동일인이 단독으로 또는 다른 특수관계인과 합하여 발행주식총수의 100분의 20 이상의 주식을 소유한 국내 계열회사 또는 그 계열회사가 단독으로 발행주식총수의 100분의 50을 초과하는 주식을 소유한 국내 계열회사와 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 하여서는 아니 된다. 이 경우 다음 각 호에 해당하는 행위의 유형 및 기준은 대통령령으로 정한다.
1. 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위
2. 회사가 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익이 될 사업기회를 제공하는 행위
3. 특수관계인과 현금이나 그 밖의 금융상품을 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위
4. 사업능력, 재무상태, 신용도, 기술력, 품질, 가격 또는 거래조건 등에 대한 합리적인 고려나 다른 사업자와의 비교 없이 상당한 규모로 거래하는 행위
② 기업의 효율성 증대, 보안성, 긴급성 등 거래의 목적을 달성하기 위하여 불가피한 경우로서 대통령령으로 정하는 거래에는 제1항제4호를 적용하지 아니한다.
③ 제1항에 따른 거래 또는 사업기회 제공의 상대방은 제1항 각 호의 어느 하나에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 거래를 하거나 사업기회를 제공받는 행위를 하여서는 아니 된다.
④ 특수관계인은 누구에게든지 제1항 또는 제3항에 해당하는 행위를 하도록 지시하거나 해당 행위에 관여해서는 아니 된다.
상법
제342조의2(자회사에 의한 모회사주식의 취득) ① 다른 회사의 발행주식의 총수의 100분의 50을 초과하는 주식을 가진 회사(이하 “母會社”라 한다)의 주식은 다음의 경우를 제외하고는 그 다른 회사(이하 “子會社”라 한다)가 이를 취득할 수 없다
1. 주식의 포괄적 교환, 주식의 포괄적 이전, 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때
2. 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때
② 제1항 각호의 경우 자회사는 그 주식을 취득한 날로부터 6월 이내에 모회사의 주식을 처분하여야 한다.
③ 다른 회사의 발행주식의 총수의 100분의 50을 초과하는 주식을 모회사 및 자회사 또는 자회사가 가지고 있는 경우 그 다른 회사는 이 법의 적용에 있어 그 모회사의 자회사로 본다