먼저 「도시개발법」 제11조제1항제9호에서는 사업시행자로 지정될 수 있는 자의 하나로 ‘토목공사업 또는 토목건축공사업의 면허를 받는 등 개발계획에 맞게 도시개발사업을 시행할 능력이 있다고 인정되는 자로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 자’를 규정하고 있는데, 일반적으로 법령에서 하나 또는 수개의 사항을 열거하고 그 뒤에 “등”을 사용한 경우 특별한 사정이 없는 한 열거된 사항은 예시사항으로 해석해야 할 것이므로1)1) 법제처 2014. 10. 10. 회신 14-0498 해석례 참조
, ‘토목공사업 또는 토목건축공사업의 면허를 받는 등’은 ‘개발계획에 맞게 도시개발사업을 시행할 능력이 있다고 인정되는 자’의 예시를 규정한 것으로 보아야 할 것인바, 토목공사업 또는 토목건축공사업의 면허를 받은 자의 경우에만 ‘토목공사업 또는 토목건축공사업의 면허를 받는 등 개발계획에 맞게 도시개발사업을 시행할 능력이 있다고 인정되는 자’에 해당한다고 볼 수는 없습니다.
그리고 「도시개발법」 제11조제1항제9호와 마찬가지로 개별 법령에 따른 면허나 등록 등의 보유 여부를 사업시행자의 자격요건으로 규정하고 있는 같은 항 제8호에서는 의존명사 ‘등’ 대신 ‘중’을 사용하여 “「주택법」 제4조에 따라 등록한 자 중 도시개발사업을 시행할 능력이 있다고 인정되는 자로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 자”를 규정함으로써, 도시개발사업을 시행할 능력이 있다고 인정되는 자의 범위를 「주택법」 제4조에 따라 등록한 자로 명확히 한정하고 있는 점에 비추어 볼 때에도, 「도시개발법」 제11조제1항제9호에서 ‘토목공사업이나 토목건축공사업의 면허를 받는 것’을 개발계획에 맞게 도시개발사업을 시행할 능력이 있다고 인정되기 위한 필수 요건으로 규정한 것으로 볼 수는 없습니다.
또한 「도시개발법」 제11조제1항제9호의 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제18조제5항 각 호 외의 부분 본문에서는 ‘같은 법 제11조제1항제9호에서 “대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 자”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 경영의 건전성이 국토교통부령으로 정하여 고시하는 기준 이상인 자를 말한다’고 규정하면서, 제1호에서는 ‘「건설산업기본법」에 따라 종합공사를 시공하는 업종(토목공사업 및 토목건축공사업에 한함)에 등록한 자로서 공시된 시공능력 평가액이 당해 도시개발사업에 드는 연평균 사업비2)2) 보상비는 제외하며, 이하 같음(「도시개발법 시행령」 제18조제5항제1호 참조)
이상인 자’를, 제2호에서는 ‘외부감사 대상 신탁업자’를 각각 규정하고 있는데, 이 때 제1호에 따른 ‘「건설산업기본법」에 따라 종합공사를 시공하는 토목공사업 및 토목건축공사업에 등록한 자’는 「도시개발법」 제11조제1항제9호에서 규정하고 있는 ‘토목공사업 또는 토목건축공사업의 면허를 받은’ 자를 의미하는바3)3) 1999. 4. 15. 법률 제5965호로 구 「건설산업기본법」이 일부개정되면서, 같은 법에 따른 ‘건설업 면허제’가 ‘건설업 등록제’로 변경됨.
, 「도시개발법 시행령」 제18조제5항제1호에서는 ‘토목공사업 또는 토목건축공사업의 면허를 받은 자’ 중 공시된 시공능력 평가액이 일정 규모 이상인 자를, 같은 항 제2호에서는 토목공사업 또는 토목건축공사업 면허 보유 여부와 관계 없이 ‘외부감사 대상 신탁업자’를 사업시행자로 지정될 수 있는 자의 요건으로 규정한 것으로서, 「도시개발법」 제11조제1항제9호에 따라 사업시행자로 지정되기 위해서는 “개발계획에 맞게 도시개발사업을 시행할 능력이 있다고 인정되는 자로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 자”라면 반드시 토목공사업 또는 토목건축공사업의 면허가 있어야 하는 것은 아니라고 보는 것이 해당 규정의 문언과 체계에 부합하는 해석이라 할 것입니다.
아울러 「도시개발법」 제11조제1항제9호에서는 사업시행자의 요건으로 ‘개발계획에 맞게 도시개발사업을 시행할 능력’이 있다고 인정되는 자를 규정하고 있을 뿐, 토목공사업이나 토목건축공사업의 면허를 직접 보유하여 시공능력을 갖출 것을 명시적으로 규정하고 있지 않은바, 외부감사 대상 신탁업자는 자본시장법령에 따라 일정 기준 이상의 자산 또는 매출액 기준을 갖추어 금융위원회의 인가를 받은 자로서 토목공사업이나 토목건축공사업의 면허를 받은 경우가 아니더라도 도시개발사업의 개발계획에서 요구되는 전문인력, 자금조달 능력, 부동산개발사업 관련 업무수행실적 등을 갖추어 해당 도시개발사업을 원활하게 시행하는 데 필요한 종합적인 시행능력을 입증함으로써 사업시행자로 지정받을 수 있다고 보는 것이 도시개발에 대한 민간부문의 참여를 활성화함으로써 다양한 형태의 도시개발이 가능하도록 하기 위해 민간도 도시개발사업의 시행자가 될 수 있도록 한4)4) 구 「도시개발법」 제정이유 및 주요내용 참조
구 「도시개발법」(2000. 1. 28. 법률 제6242호로 제정되어 2000. 7. 1. 시행된 것을 말함) 제11조의 입법취지에 부합한다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 외부감사 대상 신탁업자가 「도시개발법」 제11조제1항제9호에 따라 사업시행자로 지정되기 위해서는 반드시 토목공사업 또는 토목건축공사업의 면허가 있어야 하는 것은 아닙니다.
※ 법령정비 권고의견
「도시개발법」 제11조제1항제9호에 따라 사업시행자로 지정될 수 있는 자의 요건을 정책적으로 토목공사업 또는 토목건축공사업으로 등록한 자로 제한할 필요가 있다면, 이를 법령에 명확히 규정할 필요가 있습니다.
도시개발법
제11조(시행자 등) ① 도시개발사업의 시행자(이하 “시행자”라 한다)는 다음 각 호의 자 중에서 지정권자가 지정한다. 다만, 도시개발구역의 전부를 환지 방식으로 시행하는 경우에는 제5호의 토지 소유자나 제6호의 조합을 시행자로 지정한다.
1. ∼ 8. (생 략)
9. 「건설산업기본법」에 따른 토목공사업 또는 토목건축공사업의 면허를 받는 등 개발계획에 맞게 도시개발사업을 시행할 능력이 있다고 인정되는 자로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 자
9의2. (생 략)
10.·11. (생 략)
② ∼ ⑪ (생 략)
도시개발법 시행령
제18조(시행자) ① ∼ ④ (생 략)
⑤ 법 제11조제1항제9호에서 “대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 자”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 경영의 건전성이 국토교통부령으로 정하여 고시하는 기준 이상인 자를 말한다. 다만, 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 회생절차가 진행 중인 법인은 제외한다.
1. 「건설산업기본법」에 따라 종합공사를 시공하는 업종(토목공사업 및 토목건축공사업에 한한다)에 등록한 자로서 같은 법 제23조에 따라 공시된 시공능력 평가액이 당해 도시개발사업에 드는 연평균 사업비(보상비는 제외한다) 이상인 자
2. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 신탁업자 중 「주식회사 등의 외부감사에 관한 법률」 제4조에 따른 외부감사의 대상이 되는 자
⑥ ∼ ⑧ (생 략)
<관계 법령>