가. 질의 가에 대해
먼저 도시정비법 제26조에 따른 공공시행자 지정 제도는 같은 법 제25조에 따라 조합 또는 토지등소유자(이하 “조합등”이라 함)가 사업시행자가 되는 정비사업 시행 방식의 예외로서, 조합은 같은 법 제35조에 따른 조합설립인가에 따라1)1) 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다30427 판결례 참조
, 토지등소유자는 같은 법 제50조에 따른 사업시행계획인가에 따라2)2) 헌법재판소 2011. 8. 30. 결정 2009헌바128 결정례 참조
각각 사업시행자의 지위를 갖게 되는 반면, 토지주택공사등은 긴급한 필요성이 있거나 사업 시행이 지연되는 등 같은 법 제26조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 같은 조 제1항에 따른 ‘시장·군수등의 사업시행자 지정’에 의해 사업시행자로서 지위를 부여받게 되므로, 이러한 시장·군수등의 사업시행자 지정의 법적 성격은 ‘조합설립인가’ 및 ‘사업시행계획인가’와 동일하게 도시정비법령이 정하는 바에 따라 ‘정비사업을 시행할 수 있는 권한을 부여하는 처분’3)3) 대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다206391 판결례 참조
에 해당한다고 할 것인바, 건설업자등이 같은 법 제26조제1항에 따라 사업시행자로 지정된 토지주택공사등과 공동으로 정비사업을 시행할 수 있는 권한을 갖기 위해서는 같은 항에 따른 시장·군수등의 사업시행자 지정이 있어야 한다고 보는 것이 타당합니다.
그리고 도시정비법에서 조합등의 사업시행자가 건설업자등과 정비사업을 공동으로 시행할 수 있는 제도를 도입한 취지는 종전에는 조합등에 비해 자본과 전문성에서 우위를 가진 시공자가 주도적으로 정비사업을 시행하는 경우에도, 공동 시행에 관한 명문의 규정이 없어 시공자는 시공자로서의 권리를 행사하고 의무를 부담할 뿐, 조합원에 대한 손해배상책임 등 사업시행자로서의 책임과 의무를 지지 않는다는 문제점이 있어, 시공자가 정비 사업을 공동으로 시행하는 경우 공동 사업시행자에게도 사업시행자와 동일한 책임과 의무를 부과하기 위해 도시정비법에 공동 시행을 명문화 한 것4)4) 법제처 2007. 12. 28. 회신 07-0406 해석례 참조
인바, 도시정비법 제26조제1항에 따라 정비사업의 공공시행자로 지정된 토지주택공사등과 해당 사업을 공동으로 시행하려는 건설업자등은 같은 항에 따라 시장·군수등의 사업시행자 지정을 별도로 받아야 한다고 보는 것이 공동으로 사업을 시행하는 건설업자등에게도 도시정비법에 따른 사업시행자로서의 책임과 의무를 부과하여 조합원 등을 보호하기 위해 정비사업의 공동 시행 제도를 도입한 입법취지에 부합하는 해석입니다.
더욱이 도시정비법에 따른 사업시행자는 정비사업에 관한 계약체결(제29조), 토지 등의 수용·사용(제63조) 또는 매도청구(제64조)에 관한 권한을 갖게 되는데, 이러한 권한 행사를 통해 토지소유자등의 재산권에 중대한 영향을 미치거나 재산권 행사를 제한하게 된다는 점을 고려할 때, 공공시행자와 공동으로 정비사업을 시행하면서 이러한 권한을 행사하게 될 건설업자등에 대해서도 시장·군수등의 사업시행자 지정과 고시에 관한 같은 법 제26조제1항 및 제2항이 적용된다고 할 것이고, 만약 이와 달리 공공시행자와 공동으로 사업을 시행하려는 건설업자등은 같은 조 제1항에 따른 시장·군수등의 사업시행자 지정 없이 공동으로 사업을 시행할 수 있다고 본다면, 토지소유자등의 재산권에 관하여 상당한 권한을 행사하는 공동 사업시행자가 그 법적 지위를 부여하는 별도의 처분 없이 토지주택공사등이 사업시행자를 선정하기만 하면 공동사업시행자로 결정된다는 불합리한 결과가 초래될 수 있습니다.
따라서 도시정비법 제26조제1항 각 호 외의 부분 및 같은 항 제8호에 따라 재개발사업등의 공공시행자로 지정된 토지주택공사등과 그 사업을 공동 시행하려는 건설업자등은 같은 항 각 호 외의 부분에 따라 시장·군수등의 사업시행자 지정을 받아야 합니다.
※ 법령정비 권고사항
도시정비법 제26조제1항에 따라 공공시행자로 지정된 토지주택공사등과 그 사업을 공동으로 시행하려는 건설업자등의 공동 사업시행자 지정에 관한 사항을 법령에 명확하게 규정할 필요가 있습니다.
나. 질의 나에 대해
먼저 도시정비법 제26조제1항 각 호에서는 천재지변 등 정비사업을 시행할 긴급한 필요성이 있거나(제1호), 정비사업이 일정 기간 이상 지연되고 있는 경우(제2호·제3호 및 제6호) 및 토지소유자등이 요청하는 경우(제8호) 등을 공공시행자가 재개발사업등을 시행할 수 있는 경우로 열거하면서, 같은 항 각 호 외의 부분에서는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 ‘같은 법 제25조에도 불구하고’ 시장·군수등이 직접 재개발사업등을 시행하거나 토지주택공사등을 사업시행자로 지정하여 정비사업을 시행할 수 있다고 규정하고 있는바, 같은 항 각 호는 원칙적으로 조합등이 사업시행자가 되는 재개발사업등을 ‘공공시행자’가 시행할 수 있는 경우를 구체적으로 열거하여 규정한 것으로서, 이는 재개발사업등을 조합등이 시행하는 방식에서 공공시행자가 시행하는 방식으로 변경하려는 시기에 적용되는 규정이라 할 것이지, 이미 시장·군수등이 공공시행자를 재개발사업등의 사업시행자로 지정한 후에 다시 시장·군수등이 공동 사업시행자를 지정하는 시기에도 적용되는 규정이라고 보기는 어렵습니다.
더욱이 도시정비법 제26조제1항 각 호 외의 부분 중 괄호 부분의 입법연혁과 취지를 살펴보면, 종전에는 시장·군수등이 정비사업이 일정한 경우에 해당하는 때에는 ‘주택공사등’을 단독 사업시행자로 지정하여 정비사업을 시행할 수 있도록 규정하고 있던 것을 공공시행자로 지정된 주택공사등이 민간 건설업자등의 재정력 및 전문성을 활용할 수 있도록 하기 위하여5)5) 2016. 1. 27. 법률 제13912호로 일부개정된 도시 및 주거환경정비법 개정이유·주요내용 참조
2016년 1월 27일 법률 제13912호로 도시정비법을 일부개정하면서 ‘주택공사등’에 괄호 부분을 추가하여 ‘주택공사등(주택공사등이 건설업자 또는 등록사업자와 공동으로 시행하는 경우를 포함한다)’으로 개정하였음에도 불구하고, 같은 항 각 호의 규정은 별도의 개정 없이 동일한 내용으로 현재까지 유지되어 왔습니다.
이와 같이 시장·군수등이 공공시행자를 지정하는 경우에 관한 도시정비법 제26조제1항 각 호의 규정은 공동 시행에 관한 사항이 신설되기 전부터 규정되어 있었다는 점, 공동 시행에 관한 규정을 신설할 때 공공시행자 지정 후에 공동 사업시행자를 지정하는 경우에도 같은 항 각 호의 요건이 적용되어야 한다는 입법 정책적 판단이 수반되지 않았다는 점, 같은 항 제1호부터 제7호까지의 공공시행자 지정 요건은 재개발사업등의 시행방식을 조합등이 시행하는 방식에서 공공시행자가 시행하는 방식으로 변경하는 경우에 적용되고, 공동 사업시행자를 추가하여 그 사업시행자의 변경 지정을 하는 경우에는 직접적으로 적용되기 어렵다는 점을 종합적으로 고려하면, 같은 항 각 호의 규정은 시장·군수등이 재개발사업등의 사업시행자를 조합등이 아닌 공공시행자로 지정하기 위한 경우에만 적용된다고 보는 것이 그 입법연혁과 취지에 부합하는 해석이라 할 것입니다.
나아가 토지주택공사등을 공공시행자로 지정한 후, 건설업자등을 공동 사업시행자로 추가 지정하는 것은 종전 사업시행자 지정 처분에 대한 ‘변경 지정 처분’에 해당한다고 할 것인데, 종전 처분에 대한 변경 처분의 신청은 원칙적으로 종전 처분의 당사자가 할 수 있다고 할 것인바, 재개발사업등의 공공시행자 지정 처분이 있은 후 그 변경 지정을 요청할 수 있는 자는 공공시행자로 지정된 토지주택공사등이라고 볼 수 있다는 점을 고려하면, 건설업자등을 공동 사업시행자로 지정하기 위해 사업시행자의 지위를 갖지 않는 토지소유자등의 요청이 있어야 한다고 보기는 어렵습니다.
따라서 이 사안의 경우, 도시정비법 제26조제1항제8호에 따른 토지소유자등의 사업시행자 지정 요청이 필요한 것은 아닙니다.
도시 및 주거환경정비법
제26조(재개발사업·재건축사업의 공공시행자) ① 시장·군수등은 재개발사업 및 재건축사업이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 제25조에도 불구하고 직접 정비사업을 시행하거나 토지주택공사등(토지주택공사등이 건설업자 또는 등록사업자와 공동으로 시행하는 경우를 포함한다)을 사업시행자로 지정하여 정비사업을 시행하게 할 수 있다.
1.·2. (생 략)
3. 추진위원회가 시장·군수등의 구성승인을 받은 날부터 3년 이내에 조합설립인가를 신청하지 아니하거나 조합이 조합설립인가를 받은 날부터 3년 이내에 사업시행계획인가를 신청하지 아니한 때
8. 해당 정비구역의 토지면적 2분의 1 이상의 토지소유자와 토지등소유자의 3분의 2 이상에 해당하는 자가 시장·군수등 또는 토지주택공사등을 사업시행자로 지정할 것을 요청하는 때. <후단 및 단서 생략>
②·③ (생 략)
<관계 법령>