「행정대집행법」 제2조에서의 ‘제3자’는 행정대집행이라는 공법상의 행위의 주체인 ‘행정청’이나 상대방인 ‘의무자’ 외의 자이므로, 민간사업시행자 역시 같은 조에 따른 ‘제3자’에 해당할 수는 있으나, 같은 조에서 행정청이 제3자로 하여금 하게 하는 것을 “의무자가 하여야 할 행위”로 규정하고 있다는 점, 같은 조에서 ‘제3자로 하여금 의무자가 하여야 할 행위를 하게 할 수 있도록’ 규정한 것은 행정청이 대집행 계고, 대집행영장의 통지를 거쳐 대집행을 실행하는 단계에서 행정상 의무가 효율적으로 이행될 수 있도록 적정한 시설 및 장비와 이를 운용하기 위한 전문성을 갖춘 ‘제3자’가 대집행의 실행행위를 대신할 수 있도록 하려는 취지로 보는 것이 타당한 점 등에 비추어 볼 때, 「행정대집행법」 제2조에 따른 ‘제3자’는 대집행의 실행행위 과정에서 해당 행정청의 지휘·감독을 받아 ‘의무자가 하여야 할 행위’를 대신하여 수행하는 자1)1) 법제처 2009. 11. 3. 회신 09-0319 해석례 참조
를 의미한다고 할 것이므로, 지방자치단체의 장이 법률에 따라 부여받은 행정대집행 권한의 필수적인 부분에 해당하는 행정대집행 절차 관련 사무 처리2)2) 법제처 2015. 6. 29. 회신 15-0203 해석례, 대법원 1993. 11. 9. 선고 93누14271 판결례 및 대법원 1996. 2. 9. 선고 95누12507 판결례 참조
를 같은 조에 따라 제3자에 해당하는 민간사업자에게 민간위탁할 수 있다고 보기는 어렵습니다.
그리고 「행정대집행법」 제3조(대집행의 절차) 및 제6조(비용징수)에서는 각각 행정대집행의 계고, 대집행영장의 통지 및 비용징수의 주체를 ‘행정청’만으로 규정하고 있는 반면, 대집행의 실행행위를 규정하고 있는 같은 법 제4조제1항 본문에서는 “행정청(제2조에 따라 대집행을 실행하는 제3자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)”으로 규정함으로써 대집행의 실행행위 과정에 한정하여 제3자를 예외적으로 포함하고 있는 점, 행정처분에 해당하는 대집행 계고서·대집행영장의 발부3)3) 대법원 1987. 12. 8. 선고 87누262 판결례 등 참조).
는 행정대집행의 절차적 정당성과 집행의 공정성 확보에 있어서 중요한 사항에 해당하므로 대집행의 주체인 행정청이 직접 결정하여야 할 사항인 점4)4) 법제처 2009. 11. 3. 회신 09-0319 해석례 참조
을 종합해 보더라도, 같은 법 제2조에 따라 ‘제3자’가 민간위탁을 받아 행정대집행 절차 관련 사무를 그의 명의와 책임 아래 수행할 수 있다고 해석하는 것은 타당하지 않습니다.
또한 토지보상법 제89조제1항 전단에서는 일정한 경우에 ‘사업시행자’가 지방자치단체의 장에게 행정대집행을 ‘신청’할 수 있도록 규정하면서도, 같은 조 제2항에서는 사업시행자가 ‘국가나 지방자치단체’인 경우에는 제1항에도 불구하고 ‘직접’ 대집행을 할 수 있다고 규정하여 행정청에 해당하는 국가나 지방자치단체의 경우에만 직접 행정대집행을 실시할 수 있도록 규정하고 있는데, 지방자치단체의 장이 민간사업시행자로부터 토지보상법 제89조제1항에 따른 신청을 받아 「행정대집행법」 제2조에 따른 행정대집행을 하려는 경우 민간위탁을 통하여 민간사업자가 행정대집행 절차 관련 사무를 그의 명의와 책임 아래 수행할 수 있다고 해석하는 것은 실질적으로 민간사업시행자가 행정대집행 권한을 직접 행사할 수 있게 되는 결과를 가져올 수 있어 토지보상법 제89조제1항 및 제2항의 규정 내용 및 체계에도 부합하기 어렵습니다.
아울러 행정청이 법령에 따라 부여받은 권한이나 관할하는 사업을 다른 기관, 법인·단체 또는 개인 등에게 위탁하여 수탁자의 명의와 책임으로 해당 사무를 수행하게 하려는 경우에는 국민이 그 수탁자 및 위탁사무의 내용을 충분히 알 수 있도록 관련 내용을 직접적으로 명시하는 것이 일반적인 입법례5)5) 「한국토지주택공사법」 제19조제3항제8호 등 참조
인데, 「행정대집행법」 제2조에서는 ‘제3자’가 누구인지를 구체적으로 특정하고 있지 않고, 제3자가 행정기관 대신 그의 명의와 책임 아래 수행할 수 있는 사무로 행정대집행 절차 관련 사무의 수행을 명시하고 있지 않다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 이 사안의 경우, 「행정대집행법」 제2조에 따른 ‘행정청이 제3자로 하여금 하게 하는 것’에 ‘민간사업시행자가 행정대집행 절차 관련 사무를 민간위탁 받아 그의 명의와 책임 아래 수행하는 것’은 포함되지 않습니다.
<관계 법령>
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률
제89조(대집행) ① 이 법 또는 이 법에 따른 처분으로 인한 의무를 이행하여야 할 자가 그 정하여진 기간 이내에 의무를 이행하지 아니하거나 완료하기 어려운 경우 또는 그로 하여금 그 의무를 이행하게 하는 것이 현저히 공익을 해친다고 인정되는 사유가 있는 경우에는 사업시행자는 시·도지사나 시장·군수 또는 구청장에게 「행정대집행법」에서 정하는 바에 따라 대집행을 신청할 수 있다. 이 경우 신청을 받은 시·도지사나 시장·군수 또는 구청장은 정당한 사유가 없으면 이에 따라야 한다.
② 사업시행자가 국가나 지방자치단체인 경우에는 제1항에도 불구하고 「행정대집행법」에서 정하는 바에 따라 직접 대집행을 할 수 있다.
③ 사업시행자가 제1항에 따라 대집행을 신청하거나 제2항에 따라 직접 대집행을 하려는 경우에는 국가나 지방자치단체는 의무를 이행하여야 할 자를 보호하기 위하여 노력하여야 한다.
행정대집행법
제2조(대집행과 그 비용징수) 법률(法律의 委任에 依한 命令, 地方自治團體의 條例를 包含한다. 以下 같다)에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다.