가. 공통사항
먼저 「도시개발법」 제11조제3항에서는 민간주체1)1) 「도시개발법」 제11조제1항제5호, 제7호부터 제9호까지, 제9호의2 또는 제10호에 해당하는 자를 말하며, 이하 같음.
인 시행자들이 공동으로 도시개발사업을 시행하려는 경우 지정권자가 일정한 사항에 대해 규약을 정하게 할 수 있다고 규정하고 있는데, 같은 항에서 지정권자의 사업시행자 지정과 관련된 문언을 사용하고 있지 않은 점, 같은 조 제1항에서 도시개발사업의 시행 방식에 따라 그 시행자로 지정될 수 있는 자를 명시적으로 규정하고 있는 점을 종합해 볼 때, 같은 조 제3항을 공동 시행자로 지정될 수 있는 민간주체에 관하여 별도로 정하려는 취지의 규정으로 볼 수는 없고, 민간주체가 도시개발사업을 공동 시행하는 경우, 공공주체2)2) 「도시개발법」 제11조제1항제1호부터 제4호까지에 해당하는 자를 말함.
또는 출자법인3)3) 「도시개발법」 제11조제1항제11호에 해당하는 자를 말함.
이 도시개발사업을 시행하는 경우에 비해 비용부담의 주체 및 비율, 공공시설용지의 부담 주체 등에 관한 사항을 사전에 명확히 정할 필요성이 크다는 점을 고려하여 지정권자가 민간주체인 공동 시행자에게 별도의 규약을 정하게 할 수 있도록 하는 근거를 마련한 규정으로 보아야 합니다.
그렇다면 도시개발사업의 시행 방식별로 그 공동 시행자가 될 수 있는 민간주체에 해당하는지는 「도시개발법」 제11조제3항이 아니라 같은 조 제1항에 따라 판단해야 할 것인데, 같은 항에서 도시개발사업의 시행자로 지정될 수 있는 자를 한정하여 규정하고 있고, 도시개발법령에서 예외적으로 같은 항에 해당하지 않는 자를 도시개발사업의 시행자로 지정하거나 도시개발사업 시행자의 자격을 완화하려는 경우에는 같은 조 제2항이나 같은 법 제71조의2제1항과 같은 명시적인 예외 규정을 두고 있다는 점을 종합해 볼 때, 도시개발사업의 공동 시행자가 되려는 민간주체도 각각 같은 법 제11조제1항에 따른 자격요건을 갖추어야 한다고 보는 것이 타당합니다.
나. 질의 가에 대해
그런데 「도시개발법」 제11조제1항 단서에서는 도시개발구역 전부를 환지 방식으로 개발하는 경우(이하 “전부환지방식 도시개발사업”이라 함) 그 도시개발사업의 시행자로 지정될 수 있는 자를 같은 항 제5호의 토지 소유자나 같은 항 제6호의 조합(이하 “조합”이라 함)으로 한정하여 규정하고 있으므로, 같은 항 단서에서 열거되지 않은 같은 항 제9호에 해당하는 자는 같은 항 제5호의 토지 소유자나 조합에 해당하지 않는 이상 환지방식 도시개발사업의 시행자로 지정될 수 없고, 같은 항에 따른 시행자 자격을 갖추었음을 전제로 하는 사업의 공동 시행자로 지정되는 것 역시 허용되지 않는다고 보아야 합니다.
또한 「도시개발법」 제11조제1항 단서에서는 전부환지방식 도시개발사업의 경우 그 도시개발사업의 시행자로 지정될 수 있는 자를 원칙적으로 같은 항 제5호에 따른 토지 소유자 및 조합으로 한정하여 규정하고 있는데, 이는 사업의 시행과정에서 토지등4)4) 「도시개발법」 제5조제1항제14호에 따른 토지등을 말하며, 이하 같음.
이 토지 소유자에게 존속하는 전부환지방식 도시개발사업의 경우에는 원칙적으로 그 시행자를 ‘토지등’의 권리자인 토지 소유자 또는 토지 소유자들로 구성된 조합으로 엄격하게 한정하여 그 권리·의무 관계를 간명하게 처리하려는 취지가 있다고 보아야 할 것인바, 명문의 규정도 없이 같은 항 제9호에 해당하는 자가 전부환지방식 도시개발사업의 공동 시행자로 지정될 수 있다고 보는 것은 이러한 규정 취지에 부합하지 않는 해석입니다.
아울러 「도시개발법」 제11조제1항제11호에서는 같은 항 각 호에 따른 시행자 요건을 갖춘 주체가 공동으로 출자법인을 설립하거나 시행자 요건을 갖춘 주체와 그 밖의 자가 공동으로 출자법인을 설립하여 그 출자법인이 도시개발사업을 시행할 수 있도록 규정5)5) 법제처 2021. 4. 19. 회신 21-0052 해석례 참조
하고 있으나, 전부환지방식 도시개발사업의 경우에는 같은 항 단서에 따라 같은 항 제11호에 따른 출자법인도 그 도시개발사업의 시행자로 지정될 수 없는데, 같은 항 제5호에 따른 토지 소유자와 같은 항 제9호에 해당하는 자가 같은 조 제3항에 따라 ‘규약’만 정하면 전부환지방식 도시개발사업의 공동 시행자로 지정될 수 있다고 해석하는 것은 같은 주체가 같은 항 제11호에 따른 출자법인을 설립하더라도 그 법인이 전부환지방식 도시개발사업의 시행자로 지정될 수 없는 것과 균형에 맞지 않다는 점도 이 사안을 해석할 때 함께 고려할 필요가 있습니다.
한편 지정권자는 도시개발사업의 시행자 지정에 관하여 광범위한 재량을 가진 것으로 보아야 하므로6)6) 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006두8075 판결례 참조
, 「도시개발법」 제11조제1항제5호에 따른 토지 소유자와 같은 항 제9호에 해당하는 자를 전부환지방식 도시개발사업의 공동 시행자로 지정할 수 있다는 의견이 있으나, 이러한 지정권자의 재량권은 지정권자가 ‘시행자 요건을 충족하는 자’ 중에서 시행자를 선택하여 지정할 수 있다는 의미로서7)7) 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006두8075 판결례 참조
, 지정권자에게 도시개발사업의 시행 방식에 따른 시행자 요건을 충족하지 못한 자까지도 그 사업의 공동 시행자로 지정할 수 있는 재량이 있다고 볼 수는 없는바, 그러한 의견은 타당하다고 보기 어렵습니다.
따라서 지정권자가 「도시개발법」 제11조에 따라 같은 조 제1항제5호에 따른 토지 소유자와 같은 항 제9호에 해당하는 자를 도시개발구역의 전부를 환지 방식으로 시행하는 도시개발사업의 공동 시행자로 지정할 수는 없습니다.
※ 법령정비 권고사항
도시개발사업을 공동으로 시행할 수 있는 주체를 도시개발사업의 시행 방식에 따라 구분하여 명확하게 규정할 필요가 있습니다.
다. 질의 나에 대해
그런데 「도시개발법」 제21조제1항에 따르면 도시개발사업의 시행 방식은 사업시행자가 ① 도시개발구역의 토지등을 수용 또는 사용하는 방식, ② 환지 방식, ③ ① 방식과 ② 방식을 혼용하는 방식의 세 가지 유형이 있고, 같은 법 제11조제1항제5호에서는 “토지 소유자”를 “제21조에 따른 수용 또는 사용 방식의 경우에는 도시개발구역의 국공유지를 제외한 토지면적의 3분의 2 이상을 소유한 자를 말한다”고 규정하고 있으므로, 결국 「도시개발법」에서 수용 또는 사용 방식으로 시행하는 도시개발사업(이하 “수용·사용방식 도시개발사업”이라 함)과 관련하여 사용된 ‘「도시개발법」 제11조제1항제5호에 따른 토지 소유자’라는 표현은 ‘도시개발구역의 국공유지를 제외한 토지면적의 3분의 2 이상을 소유한 자’만을 의미한다고 보아야 할 것인바, 도시개발구역의 국공유지를 제외한 토지면적의 3분의 2 미만을 소유한 자는 ‘같은 호에 따른 토지 소유자’가 아니므로 수용·사용방식 도시개발사업의 시행자로 지정될 수는 없고, 같은 항에 따른 시행자 자격을 갖추었음을 전제로 하는 사업의 공동 시행자로 지정되는 것 역시 허용되지 않는다고 보아야 합니다.
그리고 「도시개발법」 제11조제1항제5호에서 수용·사용방식 도시개발사업으로 개발하는 경우 그 도시개발사업의 시행자로 지정될 수 있는 토지 소유자를 ‘도시개발구역의 국공유지를 제외한 토지면적의 3분의 2 이상을 소유한 자’로 한정하여 규정한 것은 수용·사용방식 도시개발사업의 경우 도시개발구역 안의 토지등 전체를 시행자가 ‘취득’8)8) 법제처 2008. 5. 30. 회신 08-0069 해석례 참조
하여 기존 토지 소유자와의 권리·의무 관계를 정리한 후 시행자가 사업으로 조성된 토지를 처분하는 방식의 사업9)9) 「도시개발법」 제22조 및 제26조 등 참조
인 특성을 가진다는 점을 고려하여, 수용·사용방식 도시개발사업의 시행자가 될 수 있는 민간주체 중 상대적으로 토지 취득 등에 필요한 자본이 충분하지 않을 수 있는 토지 소유자에 대하여 안정적인 사업 추진을 위해 별도로 토지 소유 정도를 기준으로 하는 요건을 시행자로 지정되기 위한 자격요건으로 규정하려는 취지가 있다고 보아야 할 것인바, 명문의 규정도 없이 도시개발구역의 국공유지를 제외한 토지면적의 3분의 2 미만을 소유한 자도 그 사업의 공동 시행자로 지정될 수 있다고 보는 것은 이러한 규정 취지에 부합하지 않는 해석입니다.
아울러 「도시개발법」 제11조제1항제6호에서는 전부환지방식 도시개발사업의 경우에만 ‘조합’에 해당하는 것으로 규정하여 수용·사용방식 도시개발사업의 경우에는 조합도 그 시행자로 지정될 수 없는데, 토지 소유자끼리 같은 조 제3항에 따라 ‘규약’만 정하면 수용·사용방식 도시개발사업의 공동 시행자로 지정될 수 있다고 해석하는 것은 규정 체계상 균형에 맞지 않다는 점, 수용·사용방식의 도시개발사업 시행자는 같은 법 제22조에 따라 도시개발사업에 필요한 토지등에 대한 수용·사용권을 갖게 되는데, 도시개발구역의 국공유지를 제외한 토지면적의 3분의 2 이상을 소유한 1인의 토지 소유자와 그 외의 토지 소유자가 공동 시행자로 지정될 수 있다고 보게 되면, 공동 시행자로 지정된 토지 소유자들 중 그 수용·사용권 행사의 주체가 누구인지와 수용·사용에 따른 권리·의무 귀속 주체가 누구인지를 특정하기 어려워 수용·사용의 상대방이 되는 토지등소유자의 재산권 행사에 제약이 발생할 수 있고 도시개발사업 절차가 원활히 진행되기 어렵다는 점10)10) 법제처 2008. 5. 30. 회신 08-0069 해석례 참조
도 이 사안을 해석할 때 함께 고려할 필요가 있습니다.
한편 지정권자는 도시개발사업의 시행자 지정에 관하여 광범위한 재량을 가진 것으로 보아야 하므로11)11) 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006두8075 판결례 참조
, 수용·사용방식 도시개발사업의 경우 지정권자가 도시개발구역의 국공유지를 제외한 토지면적의 3분의 2 이상을 소유한 1인의 토지 소유자와 그에 해당하지 않는 토지 소유자를 공동 시행자로 지정할 수 있다는 의견이 있으나, 이러한 지정권자의 재량권은 지정권자가 ‘시행자 요건을 충족하는 자’ 중에서 시행자를 선택하여 지정할 수 있다는 의미로서12)12) 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006두8075 판결례 참조
, 지정권자에게 도시개발사업의 시행 방식에 따른 시행자 요건을 충족하지 못한 자까지도 그 사업의 공동 시행자로 지정할 수 있는 재량이 있다고 볼 수는 없는바, 그러한 의견은 타당하다고 보기 어렵습니다.
따라서 지정권자가 「도시개발법」 제11조에 따라 도시개발구역의 국공유지를 제외한 토지면적의 3분의 2 이상을 소유한 1인의 토지 소유자와 그 외의 토지 소유자를 수용 또는 사용 방식으로 시행하는 도시개발사업의 공동 시행자로 지정할 수는 없습니다.
※ 법령정비 권고사항
도시개발사업을 공동으로 시행할 수 있는 주체를 도시개발사업의 시행 방식에 따라 구분하여 명확하게 규정할 필요가 있습니다.
도시개발법
제11조(시행자 등) ① 도시개발사업의 시행자(이하 “시행자”라 한다)는 다음 각 호의 자 중에서 지정권자가 지정한다. 다만, 도시개발구역의 전부를 환지 방식으로 시행하는 경우에는 제5호의 토지 소유자나 제6호의 조합을 시행자로 지정한다.
1. ～ 4. (생 략)
5. 도시개발구역의 토지 소유자(「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」 제28조에 따라 면허를 받은 자를 해당 공유수면을 소유한 자로 보고 그 공유수면을 토지로 보며, 제21조에 따른 수용 또는 사용 방식의 경우에는 도시개발구역의 국공유지를 제외한 토지면적의 3분의 2 이상을 소유한 자를 말한다)
6. 도시개발구역의 토지 소유자(「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」 제28조에 따라 면허를 받은 자를 해당 공유수면을 소유한 자로 보고 그 공유수면을 토지로 본다)가 도시개발을 위하여 설립한 조합(도시개발사업의 전부를 환지 방식으로 시행하는 경우에만 해당하며, 이하 “조합”이라 한다)
7.·8. (생 략)
9. 「건설산업기본법」에 따른 토목공사업 또는 토목건축공사업의 면허를 받는 등 개발계획에 맞게 도시개발사업을 시행할 능력이 있다고 인정되는 자로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 자
9의2. (생 략)
10.·11. (생 략)
② (생 략)
③ 지정권자는 제1항제5호에 따른 토지 소유자 2인 이상이 도시개발사업을 시행하려고 할 때 또는 같은 호에 따른 토지 소유자가 같은 항 제7호부터 제10호까지의 규정에 해당하는 자와 공동으로 도시개발사업을 시행하려고 할 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 도시개발사업에 관한 규약을 정하게 할 수 있다.
④ ∼ ⑪
<관계 법령>