가. 질의 가에 대해
먼저 「건축법」 제29조제1항에서는 국가나 지방자치단체는 같은 법에 따른 건축허가 및 건축신고 등의 대상이 되는 건축물을 건축·대수선·용도변경하거나 가설건축물을 건축하거나 공작물을 축조하려는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 미리 건축물의 소재지를 관할하는 허가권자와 협의하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 국가나 지방자치단체가 같은 조 제1항에 따라 허가권자와 협의한 경우에는 건축허가 등을 받았거나 건축신고 등을 한 것으로 본다고 규정하고 있는바, 같은 조는 해당 건축이 공익적 목적으로 이루어지고 건축주가 국가나 지방자치단체라는 점을 고려하여 ‘협의’라는 간이절차를 통해 처리할 수 있도록 허가 및 신고에 관한 특례를 규정한 것1)1) 법제처 2010. 2. 22. 회신 법령해석례 09-0419 참조
일 뿐, 건축주인 지방자치단체와 허가권자가 속한 지방자치단체가 동일한 경우라고 하여 같은 조에 따른 건축협의를 하지 않아도 된다는 등의 예외를 규정하지 않고 있으며, 지방자치단체와 지방자치단체의 장은 구분되는 개념이므로, 지방자치단체가 건축물을 건축하려는 건축주이고 허가권자가 그 지방자치단체의 장인 경우에도 「건축법」 제29조에 따른 건축협의의 대상이라고 할 것입니다.
또한 「건축법」 제29조에 따른 공용건축물에 대한 특례의 집행에 필요한 사항을 규정한 같은 법 시행령 제22조제1항 본문에서는 국가나 지방자치단체가 건축물을 건축하려면 해당 건축공사를 시행하는 행정기관의 장 등은 건축공사에 착수하기 전에 그 공사에 관한 설계도서와 건축허가 또는 건축신고 등에 필요한 관계도서 및 서류 등 국토교통부령으로 정하는 서류를 허가권자에게 제출하도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 허가권자는 제출된 설계도서와 관계서류를 심사한 후 그 결과를 해당 행정기관의 장 등에게 통지하도록 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 국가 또는 지방자치단체는 건축물의 공사가 완료되면 사용승인신청서, 사용승인조사 및 검사조서를 첨부하여 공사가 완료되었음을 허가권자에게 통보하도록 규정함으로써 공용건축물에 대해서도 건축법령상의 심사가 실질적으로 이루어지도록 하고 있습니다.
그런데 만약 지방자치단체가 건축물을 건축하려는 건축주이고 허가권자가 그 지방자치단체의 장이라는 이유로 「건축법」 제29조에 따른 협의를 하지 않아도 된다고 본다면, 건축주인 지방자치단체가 같은 법 시행령 제22조제1항부터 제3항까지에서 규정하는 해당 공사에 관한 설계도서와 관계서류, 공사 완료 후의 사용승인신청서 등의 서류를 제출할 의무도 없게 되어, 사실상 건축법령에서 정하고 있는 건축물에 대한 실질적인 심사절차가 전부 배제되는 결과가 발생하게 되는바, 이러한 해석은 건축물의 대지·구조·설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하려는 건축법의 입법목적2)2) 「건축법」 제1조 참조
에 부합하지 않습니다.
한편 지방자치단체의 집행기관은 지방자치단체의 장이어서 건축주로서의 행위 역시 지방자치단체의 장이 하는 것이고, 결국 건축주로서의 행위와 허가권자로서의 행위를 모두 지방자치단체의 장이 하는 것이므로, 상대방이 있을 것이 전제된 “협의” 자체가 가능하지 않아 「건축법」 제29조제1항에 따른 건축협의가 필요하지 않다는 의견이 있으나, 이러한 의견은 지방자치단체 내에서 건축 행위를 하는 보조기관과 건축허가를 담당하는 보조기관 간의 협의로 같은 항에 따른 건축협의가 이루어질 수 있음을 간과한 것일 뿐 아니라, 그에 따를 경우 같은 항에 따른 건축협의를 할 수 없어 같은 조 제2항에 따른 허가 또는 신고 의제의 효과도 받을 수 없게 된 상태로 지방자치단체가 건축주로서 같은 법 제11조, 제14조, 제19조, 제20조 및 제83조에 따른 허가신청이나 신고를 하는 것 역시 상대방이 없어 불가능하다고 보게 될 것인바, 이는 결국 지방자치단체가 건축주이고 허가권자가 그 지방자치단체의 장이라는 이유로 「건축법」에 따른 허가·신고 등에 관한 법적 규율을 완전히 배제한 채 건축 등이 허용되는 결과를 가져오게 되므로, 그러한 의견은 타당하다고 보기 어렵습니다.
따라서 이 사안의 경우, 「건축법」 제29조에 따라 협의를 해야 합니다.
나. 질의 나에 대해
먼저 「건축법」 제79조제1항에서는 허가권자는 위반건축물등에 대하여 허가 또는 승인을 취소하거나 건축주등에게 시정명령을 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제80조제1항에서는 허가권자는 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 이행강제금을 부과할 수 있다고 규정하고 있는데, 허가권자는 건축법령에 따른 허가 등의 주체로서, 건축물을 건축하려는 자가 허가권자에게 건축물의 건축허가 등을 신청하면 실제로 건축이 이루어지는 지방자치단체에서의 자연적·사회적·행정적 제약이나 환경 등의 지역적 특성을 반영하여 허가권자의 권한과 책임 아래 허가 여부를 판단3)3) 대법원 2014. 3. 13. 선고 2013두15934 판결 참조
하는 것이고, 건축주로서 지방자치단체의 행위도 결국 지방자치단체의 장이 행하게 된다는 점에 비추어 보면, 지방자치단체가 위반건축물등을 건축한 건축주인 경우, 지방자치단체의 장은 건축주인 지방자치단체의 집행기관으로서 건축으로 인한 법 위반상태를 스스로 시정해야 하는 것이지, 허가권자의 지위에서 지방자치단체를 상대로 「건축법」 제79조제1항에 따른 시정명령을 하거나, 같은 법 제80조제1항에 따른 이행강제금을 부과할 실익이 없다고 할 것입니다.
특히 「건축법」 제80조제1항에 따라 시정명령 불이행 시에 부과하는 이행강제금은 일정 기한까지 의무를 이행하지 않을 때 일정한 금전적 부담을 과할 뜻을 미리 계고함으로써 의무자에게 심리적 압박을 주어 장래에 그 의무를 이행하게 하려는 행정상 간접적인 강제집행 수단4)4) 헌법재판소 2011. 10. 25. 선고 2009헌바140 전원재판부 결정례 참조
인바, 허가권자가 자신이 장의 지위를 가지는 지방자치단체를 상대로 이행강제금을 부과하는 경우에는 이행강제금의 납부자와 징수자가 실질적으로 동일하여 금전 부담의 효과가 상쇄되고 이행강제금 본래의 취지가 달성되기 어렵다는 점을 고려하면, 건축법령상의 이행강제금 제도는 허가권자가 이행강제금 부과 처분을 대외적으로 발하는 것을 전제로 마련된 것이라 보아야 합니다.
아울러 법 위반상태에 대한 제제수단 중 행정질서벌인 과태료와 관련하여 국가나 지방자치단체의 장이 과태료 부과·징수의 주체인 경우 그 자신을 상대로 과태료 부과권을 행사하는 것은 모순되고, 질서위반행위에 대한 제재효과 역시 기대하기 어렵다는 점에서 원칙적으로 스스로를 대상으로 과태료를 부과할 수는 없다고 보고 있는데5)5) 법무부 질서위반행위규제법 해설집(2018) p.21 ~ 23, 283 ~ 289 참조
, 시정명령이나 이행강제금의 경우 역시 법 위반상태에 대한 제재적 성격을 가진다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 이 사안의 경우, 허가권자는 건축주인 지방자치단체에 대하여 「건축법」 제79조제1항에 따른 시정명령을 할 수 없고, 같은 법 제80조제1항에 따른 이행강제금 부과도 할 수 없습니다.
건축법
제29조(공용건축물에 대한 특례) ① 국가나 지방자치단체는 제11조, 제14조, 제19조, 제20조 및 제83조에 따른 건축물을 건축·대수선·용도변경하거나 가설건축물을 건축하거나 공작물을 축조하려는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 미리 건축물의 소재지를 관할하는 허가권자와 협의하여야 한다.
② 국가나 지방자치단체가 제1항에 따라 건축물의 소재지를 관할하는 허가권자와 협의한 경우에는 제11조, 제14조, 제19조, 제20조 및 제83조에 따른 허가를 받았거나 신고한 것으로 본다.
③ 제1항에 따라 협의한 건축물에는 제22조제1항부터 제3항까지의 규정을 적용하지 아니한다. 다만, 건축물의 공사가 끝난 경우에는 지체 없이 허가권자에게 통보하여야 한다.
④ (생 략)
제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 대지나 건축물에 대하여 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 “건축주등”이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 해체·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다.
② ∼ ⑥ (생 략)
제80조(이행강제금) ① 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 60제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다.
1.·2. (생 략)
② ∼ ⑦ (생 략)
<관계 법령>