먼저 「도시개발법」 제11조제6항에서는 토지 소유자 또는 같은 조 제1항제7호부터 제11호까지의 규정에 해당하는 자가 도시개발구역의 지정을 제안하려는 경우에는 대상 구역 토지면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지 소유자의 동의를 받아야 한다고 규정하고 있는바, 해당 규정의 문언상 토지 소유자의 동의를 받아야 하는 주체는 “「도시개발법」 제11조제1항에 따른 일정한 시행자 요건을 갖춘 자1)1) 도시개발구역의 지정을 제안하려는 자가 「도시개발법」 제11조제1항의 시행자 요건을 개개의 동의서 징구 당시부터 갖추어야 하는지에 관해서는 소관부처인 국토교통부에서 도시개발구역 지정 제안 시점까지만 갖추면 된다는 입장이므로, 이 사안에서도 해당 부분은 논외로 함.
로서 도시개발구역의 지정을 제안하려는 자”라는 점이 명확하므로, 이 사안과 같이 도시개발구역의 지정을 제안하려는 자가 B인 경우에는 B가 토지 소유자의 동의를 받아야 할 것이며, B가 아닌 다른 자가 동의 받은 것을 B가 동의 받은 것과 동일하게 볼 수는 없습니다.
또한 「도시개발법」 제11조제10항 및 같은 법 시행령 제25조제2항의 위임에 따라 동의서의 서식을 정하고 있는 같은 법 시행규칙 별지 제12호의3서식에서도 동의내용란에 “제안자(시행예정자)”를 적도록 하여 “제안자(시행예정자)”가 누구인지에 대해서도 동의를 받도록 하고 있는바, 이 사안과 같이 A를 제안자(시행예정자)로 명기하여 동의서를 받은 경우라면 토지 소유자는 A를 제안자(시행예정자)로 하는 것에 대해 동의한 것일 뿐, B를 제안자(시행예정자)로 하는 것에 동의한 것으로 볼 수는 없고, 비록 같은 서식의 유의사항란 제1호에 “제안이 변경되지 아니하는 조건에서 제안자가 변경되어도 본 동의는 유효합니다”라는 문언이 있으나, 이는 해당 제안자가 그 실질이 동일한 상황에서 명칭이 변경되는 경우 또는 제안자 변경계획이 동의내용란에 포함되어 있는 경우 등 해당 동의자의 의사에 반하지 않는 범위에서 제안자가 변경되더라도 동의서의 효력을 인정하려는 취지로 보이고, 이를 제안자 변경을 일반적으로 허용하기 위한 취지라고 해석할 수는 없습니다.
그리고 「도시개발법」 제11조제1항 각 호에서는 도시개발사업의 시행자가 될 수 있는 자를 규정하면서, 같은 항 제1호부터 제4호까지는 국가 등 공공주체를, 같은 항 제5호부터 제10호까지는 토지 소유자 등 민간주체를, 같은 항 제11호에서는 같은 항 다른 호에 해당하는 자가 출자에 참여하여 설립한 법인을 규정하고 있는데, 같은 조 제6항에서 민간주체 또는 공동출자법인이 도시개발구역의 지정을 제안하는 경우에 공공주체가 제안하는 경우와 달리 일정 면적 이상의 토지 소유자의 동의를 받도록 규율한 것은, 민간이 주도하여 추진하는 도시개발사업의 공공성을 보완2)2) 대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두35144 판결례 참조
하고 향후 원활한 사업 추진을 도모하려는 취지로서, 이러한 취지를 고려할 때 같은 항에 따른 동의요건은 엄격하게 해석할 필요가 있다고 할 것인바, 토지 소유자로서는 장차 재산권 행사의 상대방이 될 제안자(시행예정자)3)3) 「도시개발법 시행규칙」 제14조 ④ 지정권자는 법 제11조제5항에 따라 같은 조 제1항제2호부터 제11호까지의 규정에 해당하는자가 도시개발구역의 지정을 제안한 경우에는 그 제안자를 우선하여 시행자로 지정할 수 있다.
가 누구인지가 동의 여부를 결정하는 데 있어 중요한 고려사항이었을 것이라는 점에 비추어 보면, 제안자가 달라지는 경우에도 토지 소유자의 동의의사가 그대로 유지될 것이라고 단정할 수 없으므로, 제안자가 변경된 경우에까지 해당 동의의 효력을 인정하기는 어렵다고 할 것입니다.
한편 지정권자는 도시개발구역의 지정 제안 여부와 관계없이 직권으로 도시개발구역을 지정할 수 있고, 지정권자가 제안의 수용 여부를 결정하는 과정에서 광범위한 재량을 가지므로 동의서상 제안자(시행예정자)가 변경되었다는 사유만으로 해당 동의의 효력을 부인할 수는 없다는 의견이 있으나, 「도시개발법」 제3조에서는 도시개발구역의 지정권자가 직권으로(제1항 및 제3항) 또는 시장(대도시 시장은 제외함)ㆍ군수ㆍ구청장의 요청에 따라(제4항) 도시개발구역을 지정하도록 규정하고 있으므로, 같은 법 제11조제5항에 따른 도시개발구역의 지정 제안 제도는 직권 지정이나 시장 등의 요청에 따른 지정이라는 원칙에 대한 예외에 해당한다고 보이는 점, 도시개발구역의 지정 제안이 있는 경우에는 지정권자가 해당 제안을 계기로 도시개발구역 지정 여부에 대한 검토에 착수하게 되고, 해당 제안 내용에 기초하여 지정 여부를 결정하게 되므로 도시개발구역 지정의 제안이 실제 도시개발구역 지정에 미치는 영향이 적다고 할 수 없다는 점 등을 고려할 때, 유효한 제안이 성립되기 위한 전제조건으로서의 토지 소유자의 동의요건은 엄격하게 해석할 필요가 있으며, 만약 지정권자가 도시개발구역 지정의 결정과정에서 광범위한 재량을 행사할 수 있다는 이유로 제안자(시행예정자)가 변경된 경우에도 동의의 효력을 인정한다면, 같은 조 제6항에서 도시개발구역의 지정을 제안하려는 경우에 토지 소유자의 동의를 받도록 규정한 입법 취지가 형해화될 우려가 있다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
따라서 이 사안의 경우, 동의를 받은 이후 도시개발사업의 제안자(시행예정자)가 변경되어 해당 동의의 효력이 인정되지 않습니다.
도시개발법
제11조(시행자 등) ① 도시개발사업의 시행자(이하 “시행자”라 한다)는 다음 각 호의 자 중에서 지정권자가 지정한다. 다만, 도시개발구역의 전부를 환지 방식으로 시행하는 경우에는 제5호의 토지 소유자나 제6호의 조합을 시행자로 지정한다.
1. ～ 10. (생 략)
11. 제1호부터 제9호까지, 제9호의2 및 제10호에 해당하는 자(제6호에 따른 조합은 제외한다)가 도시개발사업을 시행할 목적으로 출자에 참여하여 설립한 법인으로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 법인
② ～ ④ (생 략)
⑤ 제1항제2호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 자, 도시개발구역의 토지 소유자(수용 또는 사용의 방식으로 제안하는 경우에는 도시개발구역의 국공유지를 제외한 토지면적의 3분의 2 이상을 사용할 수 있는 대통령령으로 정하는 권원을 가지고 2분의 1 이상을 소유한 자를 말한다) 또는 제1항제7호부터 제11호까지의 규정에 해당하는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장에게 도시개발구역의 지정을 제안할 수 있다. 다만, 제3조제3항에 해당하는 자는 국토교통부장관에게 직접 제안할 수 있다.
⑥ 토지 소유자 또는 제1항제7호부터 제11호까지(제1항제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 자가 대통령령으로 정하는 비율을 초과하여 출자한 경우는 제외한다)의 규정에 해당하는 자가 제5항에 따라 도시개발구역의 지정을 제안하려는 경우에는 대상 구역 토지면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지 소유자(지상권자를 포함한다)의 동의를 받아야 한다.
⑦ ～ ⑪ (생 략)
<관계 법령>