먼저 「건설산업기본법」 제29조제3항제1호에서는 재하도급의 대상이 되는 건설공사에 관하여 “그가 하도급받은 건설공사 중 전문공사”라는 표현을 사용하고 있는데, 같은 항 제2호에서 재하도급할 수 있는 다른 경우로 “전문건설업자가 하도급받은 경우로서 일정 요건을 갖추어 하도급받은 전문공사의 일부를 그 전문공사를 시공하는 전문건설업자에게 다시 하도급하는 경우”를 규정하여 하도급받은 건설공사와 재하도급하려는 건설공사가 모두 전문공사인 경우에는 같은 항 제1호와 다르게 “하도급받은 전문공사의 일부”로 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 같은 항 제1호의 “그가 하도급받은 건설공사”는 종합공사만을 의미한다고 보아야 합니다.
그리고 「건설산업기본법」 제29조제3항제1호의 입법연혁을 살펴보면, 2018년 12월 31일 법률 제16136호로 일부개정되기 전의 「건설산업기본법」(이하 “구 「건설산업기본법」”이라 함) 제29조제3항 단서 및 제1호에서는 재하도급의 대상이 되는 공사를 “제2항 단서3)3) 발주자가 공사품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면 승낙하는 경우에는 수급인이 도급받은 건설공사의 일부를 동일한 업종에 해당하는 건설업자에게 하도급 할 수 있도록 하는 규정임
에 따라 종합건설업자가 하도급받은 경우로서 그가 하도급받은 건설공사”로 규정하고 있었는데, 같은 법 제16조제1항ㆍ제2항 및 제25조제1항ㆍ제2항에서 원칙적으로 종합건설업자는 종합공사만을, 전문건설업자는 전문공사만을 각각 도급 또는 하도급받을 수 있도록 종합건설업자와 전문건설업자의 업무영역을 엄격하게 제한(이하 “상호업역진출제한”이라 함)하고 있었던 점4)4) 「건설산업기본법」(2018. 12. 31. 법률 제16136호로 일부개정되어 2021. 1. 1. 시행된 것)의 개정이유서 참조
을 고려하면, 구 「건설산업기본법」 체계에서는 하수급인이 종합건설업자인 경우 그가 하도급받을 수 있는 건설공사는 상호업역진출제한 제도에 따라 “종합공사”로 한정되었는바, 같은 법 제29조제3항제1호에 따른 “하도급받은 건설공사”는 종합공사만을 의미하는 것으로 보아야 합니다.
또한 구 「건설산업기본법」 제29조제3항제1호는 같은 법이 2018년 12월 31일 법률 제16136호로 일부개정되면서 일부 표현이 변경되었으나, 이는 같은 조 제2항에 따른 동일 업종 간 하도급 제한 제도가 폐지됨에 따른 정리적 차원의 개정일 뿐, 해당 개정을 통해 재하도급의 대상이 되는 “하도급받은 건설공사”의 범위를 변경하려는 입법의도가 있었다고 보기 어려우므로5)5) 「건설산업기본법」(2018. 12. 31. 법률 제16136호로 일부개정되어 2021. 1. 1. 시행된 것) 국회 검토보고서 참조
, 「건설산업기본법」 제29조제3항제1호에서 재하도급이 가능한 경우는 종합건설업자가 “종합공사”를 하도급받은 경우로 한정되는 것으로 보아야 합니다.
아울러 2018년 12월 31일 법률 제16136호로 일부개정된 「건설산업기본법」에서는 종합ㆍ전문건설업자 간 상호업역진출제한 제도를 전면 폐지하면서, 종합건설업자 또는 전문건설업자가 상대방의 업무영역에 진출(이하 “상대업역진출”이라 함)하여 도급받는 경우에는 직접 시공함을 원칙으로 하고, 하도급은 극히 예외적인 경우에만 총 도급금액의 20퍼센트 이내에서 제한적으로 가능하도록 하는 보완규정6)6) 「건설산업기본법」 제29조제2항제2호 및 제5항, 같은 법 시행령 제31조의2
도 함께 둠으로써 “도급단계”에서 이루어지는 상대업역진출에 대하여 하도급을 엄격하게 제한하고 있는데, 만약 「건설산업기본법」 제29조제3항제1호에서 종합건설업자가 하도급받은 “건설공사”에 “전문공사”까지 포함되는 것으로 본다면, 전문공사를 하도급받은 종합건설업자는 같은 규정에 따라 발주자의 서면승낙만 있으면 아무런 제한 없이 그 전문공사를 재하도급할 수 있게 되는바, 이는 상호업역진출제한 제도를 폐지하면서 “도급단계”에서 상대업역진출이 이루어진 경우 하도급을 엄격하게 제한하고 있는 같은 법의 개정 취지를 고려할 때, 도급단계보다 더욱 엄격히 관리되어야 할 “하도급단계”에서 오히려 재하도급을 자유롭게 허용하는 결과를 초래하는 것이어서 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서 「건설산업기본법」 제29조제3항제1호에 따른 “하도급받은 건설공사”는 “종합공사”만 해당되므로, 이 사안의 경우 종합건설업자는 그 하도급받은 전문공사를 전문건설업자에게 다시 하도급할 수 없습니다.
※ 법령정비 권고사항
2018년 12월 31일 법률 제16136호로 「건설산업기본법」이 일부개정되면서 종합건설업자와 전문건설업자의 업무영역이 폐지된 점을 고려하여, 같은 법 제29조제3항제1호의 “하도급받은 건설공사”의 범위를 조정할 필요가 있다면 이를 정책적으로 검토하여 명확히 규정할 필요성이 있습니다.
<관계 법령>
건설산업기본법
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. ∼ 3. (생 략)
4. “건설공사”란 토목공사, 건축공사, 산업설비공사, 조경공사, 환경시설공사, 그 밖에 명칭과 관계없이 시설물을 설치ㆍ유지ㆍ보수하는 공사(시설물을 설치하기 위한 부지조성공사를 포함한다) 및 기계설비나 그 밖의 구조물의 설치 및 해체공사 등을 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 공사는 포함하지 아니한다.
가. ∼ 라. (생 략)
5. “종합공사”란 종합적인 계획, 관리 및 조정을 하면서 시설물을 시공하는 건설공사를 말한다.
6. “전문공사”란 시설물의 일부 또는 전문 분야에 관한 건설공사를 말한다.
제29조(건설공사의 하도급 제한) ①ㆍ② (생 략)
③ 하수급인은 하도급받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 하도급할 수 있다.
1. 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자가 하도급받은 경우로서 그가 하도급받은 건설공사 중 전문공사에 해당하는 건설공사를 그 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자에게 다시 하도급하는 경우(발주자가 공사품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면으로 승낙한 경우에 한정한다)
2. (생 략)
④ ∼ ⑥ (생 략)