구 「주택법」 제42조제1항에서는 관리주체는 공동주택을 “이 법 또는 이 법에 따른 명령”에 따라 관리하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제44조제1항에서는 중앙행정기관의 장과 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사는 공동주택의 입주자 및 사용자(이하 “입주자등”이라 함)를 보호하고 주거생활의 질서를 유지하기 위하여 공동주택의 관리 또는 사용에 관하여 준거가 되는 공동주택관리규약(이하 “관리규약”이라 함)의 준칙을 정하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 입주자등은 같은 조 제1항에 따른 관리규약의 준칙을 참조하여 관리규약을 정한다고 규정하고 있고, 구 「주택법 시행령」(2014. 11. 4. 대통령령 제25702호로 일부개정되어 같은 날 시행된 것을 말함) 제57조제1항에서는 시ㆍ도지사가 정하는 관리규약의 준칙에 포함되어야 할 사항으로서 회계처리기준ㆍ회계관리 및 회계감사에 관한 사항(제14호) 등을 규정하고 있습니다.
그리고, 구 「주택법」 제59조제1항에서는 지방자치단체의 장은 공동주택관리의 효율화와 입주자등의 보호를 위하여 “이 법 또는 이 법에 따른 명령”이나 처분을 위반하여 조치가 필요한 경우(제2호) 등 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 입주자등, 입주자대표회의나 동별 대표자, 관리주체 등에게 대통령령으로 정하는 업무에 관한 사항을 보고하게 하거나 자료의 제출이나 그 밖에 필요한 명령을 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제101조제2항제7호에서는 같은 법 제59조제1항에 따른 보고 또는 자료 제출 등의 명령을 위반한 자에 대하여 1천만원 이하의 과태료를 부과한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항제4호에서는 같은 법 제42조제1항을 위반하여 공동주택을 관리한 자에게는 5백만원 이하의 과태료를 부과한다고 규정하고 있는바,
이 사안은 공동주택의 입주자등이 관리규약으로 정한 회계관리 및 회계감사에 관한 사항이 구 「주택법」 제42조제1항에 따른 “이 법에 따른 명령”에 해당하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 구 「주택법」 제42조제1항에 규정된 “이 법에 따른 명령”에서 “명령”이란 일반적으로는 윗사람이나 상위 조직이 아랫사람이나 하위 조직에 무엇을 하게 함 등을 의미하나, 법률용어로 사용될 때에는 국회의 의결을 거치지 않고 행정기관에 의하여 제정되는 국가의 법령으로 법률보다 하위의 대통령령, 총리령, 부령 등의 법규명령이나 행정기관이 특정한 사람이나 단체에 대하여 일정한 작위 또는 부작위의 공법적 의무를 부과하는 강학상 처분에 해당하는 “명령적 행위”인 하명 또는 공무원의 직무에 대하여 상사가 시달하는 직무명령 중 어느 하나 또는 둘 이상의 의미로 사용되고 있습니다.
그리고, 구 「주택법」에서는 “공무원의 직무에 대하여 상사가 시달하는 직무명령”에 대하여는 특별히 규정하고 있는 바가 없고, 관리주체를 대상으로 하는 “강학상 처분에 해당하는 하명”으로 같은 법 제59조제1항에 따른 보고 또는 자료 제출 등의 명령, 같은 법 제91조에 따른 공사의 중지, 원상복구 또는 그 밖에 필요한 조치 명령이 있는데, 이러한 하명으로서의 명령을 위반한 경우에 대한 벌칙 또는 과태료 규정은 같은 법 제42조제1항에서의 명령을 위반한 경우에 대한 과태료 규정과 구분하여 별개로 규정하고 있는바, 구 「주택법」 제42조제1항에서 “이 법에 따른 명령”이란 공무원에 대한 직무명령이나 강학상 처분에 해당하는 하명은 아니라고 할 것입니다.
이와 같이 “명령”을 강학상 처분이나 직무명령으로 사용함에 따라 “이 법에 따른 명령”을 강학상 처분이나 직무명령으로 해석하여야 하는 등의 사정이 없는 한 구 「주택법」 제42조제1항에서의 “이 법에 따른 명령”은 “법률의 위임을 받아 규정되는 대통령령 등 하위의 법규명령”을 의미한다고 할 것입니다.
그런데, 구 「주택법」 제44조제2항에 따라 공동주택의 입주자등이 정하는 관리규약은 입주자등의 권리와 의무, 입주자대표회의의 구성·운영과 그 구성원의 의무 및 책임, 회계처리기준·회계관리 및 회계감사에 관한 사항, 공동주택의 관리책임 및 비용부담 등에 관한 사항을 규정한 자치규약으로서 사적자치에 근거한 사인(私人) 간의 규약이라 할 것이고(헌법재판소 2011. 4. 12. 선고 2011헌마170 결정례 참조), 같은 조 제1항에 따라 시·도지사가 정하는 관리규약의 준칙을 참조하여 규정하도록 되어 있을 뿐 법률에서 구체적인 위임을 받아 규정된 것이 아니므로 관리규약은 “법률의 위임을 받아 규정되는 대통령령 등 하위의 법규명령”에 해당하지 않는다고 할 것입니다.
더욱이, 구 「주택법」 제101조제3항제4호에서는 같은 법 제42조제1항을 위반하여 공동주택을 관리한 자에게는 5백만원 이하의 과태료를 부과한다고 규정하고 있는바, 행정청이 아닌 입주자등이 스스로 정한 자치규약을 “이 법에 따른 명령”으로 보아 이를 위반했다는 이유로 과태료를 부과할 수 있다고 한다면, 국민의 권리·의무에 관한 본질적 사항을 법령에서 정하지 않고 사인 간의 자치규약에 위임한 것이 되므로 법률유보원칙에 위반하는 결과가 되어 부당하다고 할 것입니다.
따라서, 공동주택의 입주자등이 관리규약으로 정한 회계관리 및 회계감사에 관한 사항은 구 「주택법」 제42조제1항에 따른 “이 법에 따른 명령”에 해당하지 않는다고 할 것입니다.