「공공기관의 운영에 관한 법률」(이하 “공공기관운영법”이라 함) 제44조제2항에 따라 준정부기관이 조달청장에게 수요물자 구매나 시설공사계약의 체결을 위탁하는 경우 해당 계약은 「조달사업에 관한 법률」 제5조의2제1항 또는 제2항에 따라 조달청장이 수요기관1)1) 「조달사업에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 수요기관을 말하며, 이하 같음.
으로부터 계약 체결을 요청받아 그에 따라 체결하는 계약(이하 “요청조달계약”이라 함)에 해당합니다.
이러한 요청조달계약은 국가가 당사자이고 수요기관은 수익자인 “제3자를 위한 계약”으로 조달청장은 수요기관으로부터 요청받은 계약업무를 이행하는 것에 불과하므로 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “국가계약법”이라 함) 중 국가가 사경제 주체로서 국민과 대등한 관계에 있음을 전제로 한 사법 관계에 관한 규정이 적용될 뿐이고 고권적 지위에서 국민에게 침익적 효과를 발생시키는 과징금 부과 처분 등 행정처분에 관한 규정까지 당연히 적용되는 것은 아닙니다.
이러한 점을 고려하면 공공기관운영법 제44조제2항에 따라 준정부기관이 조달청장에게 계약 체결을 위탁한 경우 수탁자인 조달청장이 위탁자인 준정부기관을 대신하여 국가계약법 제27조의2에 규정된 과징금 부과처분을 하려면 그에 관한 수권의 근거 또는 수권의 취지가 포함된 업무 위탁에 관한 근거가 법률에 별도로 규정되어 있어야 하는데,1)1) 대법원 2017. 12. 28. 선고 2017두39433 판결례 참조
국가계약법 및 공공기관운영법 등 관련 법령에서는 수요기관이 준정부기관인 요청조달계약의 경우에 조달청장에게 직접 과징금 부과 처분 권한을 부여하도록 하는 취지의 명시적인 규정을 별도로 두고 있지 않습니다.
아울러 만약 준정부기관이 독자적인 과징금 부과 처분 권한을 보유하고 있는 경우라면 계약 체결 업무의 위탁에 관한 규정인 공공기관운영법 제44조제2항을 과징금 부과 처분의 수권 취지가 포함된 규정으로 볼 수도 있으나1)1) 대법원 2017. 10. 12. 선고 2016두40993 판결례, 대법원 2017. 12. 28. 선고 2017두39433 판결례 참조
공공기관운영법령상 준정부기관이 부정당업자에게 입찰 참가자격 제한에 갈음하여 과징금을 부과할 수 있도록 하는 규정이 없으므로 공공기관운영법 제44조제2항을 과징금 부과 처분에 관한 수권 규정이라고 보기는 어렵습니다.
한편 조달청장이 부정당업자의 책임이 경미한 경우나 입찰 참가자격 제한으로 유효한 경쟁입찰이 명백히 성립되지 않는 경우 등 구체적인 사정을 고려하여 부정당업자에 대한 효율적이고 유연한 제재를 할 수 있도록 하기 위해서는 이 사안의 경우에도 과징금 부과를 할 수 있도록 하는 것이 타당하다는 의견이 있습니다.
그러나 수요기관이 준정부기관인 요청조달계약에서 조달청장이 과징금 부과 처분을 하도록 할 필요가 있다고 정책적으로 판단하여 이를 입법적으로 보완하는 것은 별론으로 하고 앞서 살펴본 바와 같이 과징금 부과는 입찰 참가자격 제한과 별개의 처분으로서 별도의 처분 권한이 필요하다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
<관계 법령>
「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」
제27조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한 등) ① 각 중앙관서의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 "부정당업자"라 한다)에게는 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰 참가자격을 제한하여야 하며, 그 제한사실을 즉시 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 한다. 이 경우 통보를 받은 다른 중앙관서의 장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 부정당업자의 입찰 참가자격을 제한하여야 한다.
1. ∼ 8. (생 략)
② ∼ ⑤ (생 략)
제27조의2(과징금) ① 각 중앙관서의 장은 제27조제1항에 따라 부정당업자에게 입찰 참가자격을 제한하여야 하는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 입찰 참가자격 제한을 갈음하여 다음 각 호의 구분에 따른 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있다.
1. 부정당업자의 위반행위가 예견할 수 없음이 명백한 경제여건 변화에 기인하는 등 부정당업자의 책임이 경미한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우: 위반행위와 관련된 계약의 계약금액(계약을 체결하지 아니한 경우에는 추정가격을 말한다)의 100분의 10에 해당하는 금액
2. 입찰 참가자격 제한으로 유효한 경쟁입찰이 명백히 성립되지 아니하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우: 위반행위와 관련된 계약의 계약금액(계약을 체결하지 아니한 경우에는 추정가격을 말한다)의 100분의 30에 해당하는 금액
② ∼ ④ (생 략)
「공공기관의 운영에 관한 법률」
제39조(회계원칙 등) ① 공기업ㆍ준정부기관의 회계는 경영성과와 재산의 증감 및 변동 상태를 명백히 표시하기 위하여 그 발생 사실에 따라 처리한다.
② 공기업ㆍ준정부기관은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람ㆍ법인 또는 단체 등에 대하여 2년의 범위 내에서 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있다.
③ 제1항과 제2항의 규정에 따른 회계처리의 원칙과 입찰참가자격의 제한기준 등에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다.
제44조(물품구매와 공사계약의 위탁) ① (생 략)
② 공기업ㆍ준정부기관은 필요하다고 인정하는 때에는 수요물자 구매나 시설공사계약의 체결을 조달청장에게 위탁할 수 있다.
「공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙」
제15조(부정당업자의 입찰참가자격 제한) 법 제39조제3항에 따라 기관장은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자에 대해서는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제27조에 따라 입찰참가자격을 제한할 수 있다.
「조달사업에 관한 법률」
제5조의2(계약 체결의 요청) ① 수요기관의 장은 수요물자 또는 공사 관련 계약을 체결함에 있어 계약 요청 금액 및 계약의 성격 등이 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 경우에는 조달청장에게 계약 체결을 요청하여야 한다. 다만, 천재지변 등 부득이한 사유로 계약 체결을 요청할 수 없거나 국방 또는 국가기밀의 보호, 재해 또는 긴급 복구 및 기술의 특수성 등으로 계약 체결을 요청하는 것이 부적절한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 수요기관의 장은 제1항에 해당하지 아니하는 경우에도 조달청장에게 수요물자의 구매 및 공사의 계약 체결을 요청할 수 있다.
③ 조달청장은 제1항 및 제2항에 따라 계약 체결을 요청받은 경우 수요기관이 계약 체결에 적용하여야 할 법령에 따라 계약 체결의 방법 등을 수요기관과 협의하여 결정하여야 한다. 다만, 계약의 목적이나 특성상 협의가 필요하지 아니하다고 판단되면 협의를 생략할 수 있다.