지방출자출연법 제4조제1항에서는 지방자치단체는 문화, 예술, 장학(?學), 체육, 의료 등의 분야에서 주민의 복리 증진에 이바지할 수 있는 사업(제1호)이나 지역주민의 소득을 증대시키고 지역경제를 발전시키며 지역개발을 활성화하고 촉진하는 데에 이바지할 수 있다고 인정되는 사업(제2호)을 효율적으로 수행하기 위하여 자본금 또는 재산의 전액을 출자 또는 출연하거나 지방자치단체 외의 자(외국인 및 외국법인을 포함함. 이하 같음)와 공동으로 출자하거나 출연하여 「상법」에 따른 주식회사나 「민법」 또는 「공익법인의 설립ㆍ운영에 관한 법률」에 따른 재단법인을 설립할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 출자ㆍ출연 기관과 관련한 설립 목적(제1호), 주요 업무와 사업(제2호), 출자 또는 출연의 근거와 방법(제3호) 및 그 밖에 기관의 운영 등에 관한 기본적인 사항(제4호)은 해당 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제7조제2항에서는 지방자치단체가 출자ㆍ출연 기관을 설립하려는 경우에는 같은 법 제4조제3항에 따른 조례안을 입법예고하기 전에 시ㆍ도지사는 행정자치부장관과, 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 관할 시ㆍ도지사와 협의하여야 한다고 규정하고 있고, 다른 법률(「민법」 및 「공익법인의 설립ㆍ운영에 관한 법률 」은 제외함)에 출자ㆍ출연 기관의 설립 승인과 협의 등에 관한 규정이 있는 경우와 출자하거나 출연하는 금액이 대통령령으로 정하는 기준에 미달하는 기관을 설립하려는 경우에는 그 협의를 하지 아니할 수 있다고 규정하고 있는바,
이 사안은 시ㆍ도가 출자ㆍ출연 기관을 설립하기 위하여 지방출자출연법 제7조제2항 각 호 외의 부분 본문에 따라 시ㆍ도지사가 행정자치부장관과 협의하는 경우, 시ㆍ도지사는 행정자치부장관과의 협의 결과에 법적으로 기속되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 일반적으로 법령에서 사용되는 “협의”라는 문언의 의미는 일의적으로 파악할 수 없고 “협의”의 대상이 되는 사무의 성격, 행정권한의 주체, 협의 결과의 기속력에 대한 명문의 규정이 있는지 여부, 전체 법령체계 및 구체적인 조문의 취지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것입니다(법제처 2015. 9. 18. 회신, 15-0474 해석례 등 참조).
그런데, 「지방자치법」 제9조제2항에서는 지방자치단체의 사무를 주민의 복지증진에 관한 사무(제2호), 지역개발과 주민의 생활환경시설의 설치ㆍ관리에 관한 사무(제4호) 및 교육ㆍ체육ㆍ문화ㆍ예술의 진흥에 관한 사무(제5호) 등으로 규정하고 있고, 지방출자출연법 제4조제1항에서는 지방자치단체는 문화, 예술, 장학, 체육, 의료 등의 분야에서 주민의 복리 증진에 이바지할 수 있는 사업(제1호)이나 지역주민의 소득을 증대시키고 지역경제를 발전시키며 지역개발을 활성화하고 촉진하는 데에 이바지할 수 있다고 인정되는 사업(제2호)을 효율적으로 수행하기 위하여 자본금 또는 재산의 전액을 출자 또는 출연하거나 지방자치단체 외의 자와 공동으로 출자하거나 출연하여 「상법」에 따른 주식회사나 「민법」 또는 「공익법인의 설립ㆍ운영에 관한 법률」에 따른 재단법인을 설립할 수 있다고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 지방출자출연법 제4조제1항에서 지방자치단체의 출자ㆍ출연의 대상으로 규정하고 있는 주민의 복리 증진, 지역경제 발전과 지역개발 활성화 등의 사업은 「지방자치법」 제9조제2항에서 규정하고 있는 지방자치단체의 사무에 해당하므로 지방자치단체가 출자ㆍ출연 기관을 설립하는 것은 지방자치단체의 고유사무로서 지방자치단체의 권한으로 보아야 할 것입니다.
또한, “협의”에 대하여 단순히 의견을 듣거나 자문을 구하는 것을 넘어 “합의” 또는 “동의”의 의미로 해석하기 위해서는 협의 결과의 기속력에 관한 별도의 명시적인 규정이 존재하는 경우(법제처 2012. 12. 4. 회신, 12-0557 해석례 등 참조)이거나 “인허가 의제 규정”에서와 같이 협의대상기관이 허가, 인가 등에 관하여 법령상 권한을 가지는 경우(대전고법 2008. 1. 24. 선고, 2007누1659 판결례 등 참조) 등에 해당하여야 할 것인데, 지방출자출연법 제7조제2항 각 호 외의 부분 본문에서는 시ㆍ도가 출자ㆍ출연 기관을 설립하려는 경우에는 같은 법 제4조제3항에 따른 조례안을 입법예고하기 전에 시ㆍ도지사는 행정자치부장관과 “협의”하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제8조제2항에서는 행정자치부장관은 같은 조 제1항에 따라 협의를 요청받은 날부터 1개월 이내에 협의의 결과를 시ㆍ도지사에게 통보하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제7조제2항 각 호 외의 부분 단서에서는 협의를 생략할 수 있는 경우에 대해 규정하면서도 그 협의 결과에 기속력을 인정하는 규정을 두고 있지 않은 점을 고려하면, 지방출자출연법 제7조제2항 각 호 외의 부분 본문에 따른 “협의”의 의미는 시ㆍ도가 출자ㆍ출연 기관을 설립하는 경우 그 설립의 타당성을 제고하기 위하여 시ㆍ도지사가 행정자치부장관과의 협의를 통하여 행정자치부장관의 의견을 들어야 한다는 의미라고 할 것이지 그 의견에 반드시 기속된다는 것은 아니라고 할 것입니다.
다음으로, 지방출자출연법의 규정 체계 및 입법 취지를 살펴보면, 행정자치부장관은 같은 법 제2조에 따라 같은 법의 적용 대상이 되는 출자ㆍ출연기관을 새로 지정하거나, 지정을 해제하거나, 변경하여 지정하고 고시하고(제5조), 출자ㆍ출연 기관에 공통적으로 적용할 조직 운영과 정원ㆍ인사 관리에 관한 사항과 예산의 편성ㆍ집행과 자금 운영에 관한 사항에 관한 운영지침을 정하여 각 지방자치단체의 장 또는 출자ㆍ출연 기관의 장에게 통보할 수 있으며(제27조), 같은 법 제28조제1항에 따라 지방자치단체의 장으로부터 통보받은 출자ㆍ출연 기관 경영실적 평가의 결과를 표준화하고 통합하여 공시할 수 있고(제33조), 출자ㆍ출연 기관의 경영의 투명성과 재무건전성 확보를 위하여 지방자치단체의 장이나 출자ㆍ출연 기관의 장에게 필요한 사항을 통보하게 하거나 관계 서류를 제출하게 할 수 있는바(제35조), 지방출자출연법은 종전에 지방자치단체의 조례에 따라 다양하게 운영되고 있던 출자ㆍ출연 기관의 설립ㆍ운영에 관하여 일관성 있고 체계적인 관리가 이루어질 수 있도록 하기 위하여 제정된 법률(2014. 3. 24. 법률 제12507호로 제정되어 2014. 9. 25. 시행된 지방출자출연법 제정이유서 참조)로서, 시ㆍ도가 출자ㆍ출연 기관을 설립하려는 경우에는 시ㆍ도지사가 행정자치부장관과 협의하도록 하고, 출자ㆍ출연 기관의 운영에 관하여 지도ㆍ감독 규정을 마련하여 출자ㆍ출연 기관의 경영을 합리화하고 운영의 투명성을 높이려는 것이 입법 취지임을 고려할 때 지방출자출연법 제7조제2항 각 호 외의 부분 본문의 “협의”를 “동의”나 “합의”로 보아 행정자치부장관의 동의나 합의 없이는 출자ㆍ출연 기관을 설립할 수 없도록 하는 것은 지방출자출연법의 입법 목적에도 부합하지 않다고 할 것입니다.
다만, 시ㆍ도가 출자ㆍ출연 기관을 설립하기 전에 그 설립ㆍ운영의 타당성 등을 검토한 후 그 설립에 관하여 시ㆍ도지사가 행정자치부장관과 미리 협의하도록 함으로써 무분별한 출자ㆍ출연 기관 신설을 방지하여 지방자치단체의 재정이 보다 건전하게 운영될 수 있도록 하는 것이 지방출자출연법 제7조제2항의 입법 취지(2014. 3. 24. 법률 제12507호로 제정되어 같은 해 9. 25. 시행된 지방출자출연법 제정이유서 참조)임을 고려할 때, 시ㆍ도지사는 행정자치부장관과의 협의 결과에 구속되지 않는다고 하더라도 그 협의 결과를 존중하여야 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 시ㆍ도가 출자ㆍ출연 기관을 설립하기 위하여 지방출자출연법 제7조제2항 각 호 외의 부분 본문에 따라 시ㆍ도지사가 행정자치부장관과 협의하는 경우, 시ㆍ도지사는 행정자치부장관과의 협의 결과를 존중하여야 할 것이나 그 협의 결과에 법적으로 기속되지는 않는다고 할 것입니다.