「주택법」 제32조제1항 전단에서는 많은 수의 구성원이 주택(같은 법 제16조에 따른 사업계획의 승인을 받아 건설하는 주택을 말함)을 마련하거나 리모델링하기 위하여 주택조합을 설립하려는 경우(같은 조 제3항에 따른 직장주택조합의 경우는 제외함)에는 관할 시장·군수·구청장의 인가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제9조제1항 각 호 외의 부분 본문에서는 연간 대통령령으로 정하는 호수(戶數) 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자 또는 연간 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하려는 자는 국토교통부장관에게 등록하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제10조제2항에서는 같은 법 제32조에 따라 설립된 주택조합(이하 “주택조합”이라 함)이 그 구성원의 주택을 건설하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 같은 법 제9조에 따라 등록을 한 자와 공동으로 사업을 시행할 수 있고, 이 경우 주택조합과 등록사업자를 공동사업주체로 본다고 규정하고 있습니다.
한편, 「주택법 시행령」 제37조제6항에서는 주택조합은 「주택법」 제10조제2항의 규정에 의하여 공동으로 사업을 시행하는 등록사업자(이하 “공동시행 등록사업자”라 함)에게 주택조합의 업무(주택조합에의 가입을 알선하는 업무를 제외함. 이하 “조합업무”라 함)를 대행하게 할 수 있다고 규정하고 있는바,
이 사안은 주택조합이 공동시행 등록사업자 외의 자에게 조합업무를 대행하게 할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「주택법」 제32조제1항에서는 주택조합이 다수 조합원의 이해관계에 영향을 미치는 업무를 수행하는 점을 고려하여 주택조합을 설립하여 주택을 건설하는 경우에 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장으로부터 의무적으로 주택조합 설립인가를 받도록 하고 있고, 같은 법 시행령 제37조제6항에서는 대행할 수 있는 조합업무 중 주택조합에의 가입 알선을 제외하고 있는 점에 비추어 볼 때, 관할 행정기관으로부터 인가받은 주택조합이 주택조합에의 가입 업무를 포함한 조합업무를 스스로 수행하는 것이 원칙이라고 할 것입니다.
그런데, 「주택법 시행령」 제37조제6항에서는 공동시행 등록사업자에게 조합업무를 대행하게 할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 그 외의 자에 대해서는 규정하지 않고 있는바, 이는 주택조합이 스스로 조합업무를 수행하도록 한 원칙에 대한 예외로서 조합업무를 대행할 수 있는 자의 근거를 규정한 것으로 보는 것이 타당하다고 할 것이므로, 조합업무를 대행할 수 있는 자는 공동시행 등록사업자로 한정된다고 보는 것이 법문언에 부합하는 해석이라고 할 것입니다.
또한, 주택조합이 조합업무에 미숙한 경우 주택건설 사업의 지연 또는 실패로 이어지는 문제가 발생할 수 있으므로 「주택법」 제10조 및 같은 법 시행령 제12조에서는 일정한 건설능력 및 자본력을 갖춘 등록사업자와 공동으로 사업을 수행할 수 있도록 하면서 그 업무분장에 관하여는 협약에 따르도록 하고 있고, 이에 더 나아가 같은 법 시행령 제37조제6항에서는 공동시행 등록사업자로 하여금 주택조합에의 가입 알선을 제외한 모든 조합업무를 대행할 수 있도록 하면서, 같은 법 제32조제2항에서는 같은 법 제10조제2항에 따라 주택조합과 등록사업자가 공동으로 사업을 시행하면서 시공할 경우 등록사업자는 시공자로서의 책임뿐만 아니라 자신의 귀책사유로 사업 추진이 불가능하게 되거나 지연됨으로 인하여 조합원에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있는 점 등을 고려하면, 같은 법 시행령 제37조제6항은 공동사업주체로서의 책임과 일정한 능력을 갖춘 공동시행 등록사업자에게만 조합업무를 대행하게 할 수 있도록 하려는 규정으로 보아야 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 주택조합은 「주택법 시행령」 제37조제6항에 따라 공동시행 등록사업자 외의 자에게 조합업무를 대행하게 할 수 없다고 할 것입니다.