「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제56조제1항 본문에서는 건축물의 건축, 공작물의 설치 등의 행위(이하 “개발행위”라 함)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수(이하 “시장등”이라 함)의 허가(이하 “개발행위허가”라 함)를 받아야 한다고 규정하고 있습니다.
한편, 「도로법」 제61조제1항 전단에서는 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로(도로구역을 포함하며, 이하 같음)를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 같은 조 제1항에 따라 허가를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설의 종류와 허가의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제55조제1호에서는 도로점용허가를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설의 종류에 태양광발전시설을 포함하고 있는바,
이 사안은 「도로법 시행령」 제55조제1호에 따른 태양광발전시설의 설치를 위하여 「도로법」 제61조제1항에 따라 도로점용허가를 받은 경우에도 국토계획법 제56조제1항제1호에 따라 개발행위허가를 별도로 받아야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 입법목적을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각각 규정하고 있는 경우에는 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 해석되지 않는 이상 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 요건을 갖추어야 합니다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94누3216 판결례 참조).
그런데, 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가제는 이웃 토지와 연접되어 있는 어느 한 토지의 이용이 인접 토지의 이용과 부조화를 발생시킬 수 있고 사적인 개발행위가 도ㆍ시군관리계획 등 각종 계획과 상충할 수 있으므로, 이러한 문제점을 사전에 예방하고 계획적 개발을 유도하여 국토를 효율적ㆍ합리적으로 이용하고 체계적으로 관리하기 위하여 기반시설의 확보 여부, 주변 환경과의 조화 등을 사전에 검토하여 허가를 받도록 하는 것으로서, 개발행위허가제는 계획의 적정성, 기반시설의 확보 여부, 주변 환경과의 조화 등을 고려하여 개발행위에 대한 허가 여부를 결정함으로써 국토의 난개발을 방지하기 위한 제도라고 할 것입니다(헌법재판소 2013. 10. 24. 심판 2012헌바241 결정례).
반면에, 「도로법」 제61조제1항에 따른 도로점용은 일반공중의 교통에 사용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적ㆍ고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고, 이러한 도로점용의 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위를 의미한다고 할 것인바(대법원 2002. 10. 25. 2002두5795 판결례 참조), 국토계획법에 따른 개발행위허가제와 「도로법」에 따른 도로점용허가제는 그 입법목적을 달리한다고 하겠습니다.
또한, 국토계획법이나 「도로법」에서는 도로점용허가를 받은 경우에 대하여 국토계획법 제56조제3항과 같이 도로구역에서의 개발행위에 관하여 국토계획법의 적용을 배제하고 「도로법」을 따르도록 하는 규정을 두고 있지도 않습니다.
그러므로, 태양광발전시설을 설치하는 행위가 국토계획법 제56조제1항제1호에 따른 건축물의 건축 또는 공작물의 설치에 해당하여 같은 조에 따른 개발행위에 해당하는 한(법제처 2017. 2. 2. 회신 16-0646 해석례), 「도로법」에 따른 도로점용허가를 받았다고 하여 국토계획법에 따른 개발행위허가의 대상에서 제외되는 것은 아니라고 할 것입니다.
한편, 당초 도로의 신설, 확장, 개량 및 보수 등을 하는 공사(이하 “도로공사”라 함)를 하는 당시에 국토계획법에 따른 개발행위허가를 받거나 「도로법」 제29조제1항제4호에 따라 도로구역의 결정 등으로 개발행위허가가 의제되므로, 그 이후 도로에 시설물 등을 설치하는 경우에는 「도로법」만 적용되고 별도로 국토계획법에 따른 개발행위허가를 받아야 하는 것은 아니라는 의견이 있을 수 있습니다.
그러나, 국토계획법이나 「도로법」에서는 도로공사의 시행 이후 또는 도로구역 결정 이후의 개발행위에 대하여 국토계획법의 적용을 배제하는 규정을 두고 있지 않을 뿐만 아니라, 도로공사의 시행 시 국토계획법에 따라 개발행위허가를 하거나 「도로법」 제29조제1항제4호에 따라 도로구역의 결정ㆍ변경으로 개발행위허가를 의제하는 것은 해당 도로공사에 한정되는 것으로서 해당 도로공사에 부수되는 것이 아닌 한 해당 도로공사에 대한 개발행위허가가 있었다고 하여 도로공사의 시행 이후 또는 도로구역 결정 이후 도로구역에서 이루어지는 모든 개발행위가 허가의 대상에서 제외되는 것은 아니므로 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「도로법 시행령」 제55조제1호에 따른 태양광발전시설의 설치를 위하여 「도로법」 제61조제1항에 따라 도로점용허가를 받은 경우에도 국토계획법 제56조제1항제1호에 따라 개발행위허가를 별도로 받아야 할 것입니다.