「건축법」 제25조제1항에서는 건축주는 대통령령으로 정하는 용도·규모 및 구조의 건축물을 건축하는 경우 건축사나 대통령령으로 정하는 자를 공사감리자로 지정하여 공사감리를 하게 해야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 각 호 외의 부분 본문에서는 같은 조 제1항에도 불구하고 「건설산업기본법」 제41조제1항 각 호에 해당하지 않는 소규모 건축물로서 건축주가 직접 시공하는 건축물 및 분양을 목적으로 하는 건축물 중 대통령령으로 정하는 건축물의 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장(이하 “허가권자”라 함)이 해당 건축물의 설계에 참여하지 않은 자 중에서 공사감리자를 지정해야 한다고 규정하고 있습니다.
그리고, 「건축법」 제21조제1항 본문에 따르면 건축허가를 받거나 건축신고를 한 건축물의 공사를 착수하려는 건축주는 허가권자에게 공사계획을 신고(이하 “착공신고”라 함)하여야 하고, 같은 조 제2항에 따르면 착공신고를 하는 경우 해당 공사감리자(같은 법 제25조제1항에 따른 공사감리자를 지정한 경우만 해당함)와 공사시공자가 신고서에 함께 서명해야 하며, 같은 법 시행령 제19조의2제1항 및 제3항에 따르면 「건축법」 제25조제2항의 적용을 받는 건축물의 건축주는 착공신고를 하기 전에 허가권자에게 공사감리자의 지정을 신청해야 하는바,
이 사안은 건축주가 「건축법」 제25조제1항에 따라 공사감리자를 지정하고 착공신고를 한 후, 건축공사의 내용이 변경되어 같은 법 제25조제2항에 따라 허가권자가 공사감리자를 지정해야 하는 건축물에 해당하게 된 경우, 건축주가 이미 지정한 공사감리자가 있음에도 허가권자가 새로 공사감리자를 지정해야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「건축법」 제25조제1항에서는 일정한 규모·용도 및 구조의 건축물을 건축하려는 경우 건축주가 직접 공사감리자를 지정하도록 규정하고 있는 한편, 같은 조 제2항에서는 소규모 건축물을 건축주가 직접 시공하는 등 일정한 경우에는 “같은 조 제1항에도 불구하고” 허가권자가 공사감리자를 지정하도록 규정하고 있으므로, 같은 조 제2항은 같은 조 제1항에 대하여 우선하여 적용되는 규정이라고 할 것인바, 어떠한 건축공사가 같은 조 제1항의 적용 대상에 해당하여 건축주가 직접 공사감리자를 지정하였다고 하더라도, 그 후 건축물의 규모·용도 및 구조, 시공 주체, 분양을 목적으로 하는지 여부 등 건축공사의 내용이 변경되어 같은 조 제2항의 적용을 받는 건축물로 변경되었다면, 그 건축물에 대해서는 같은 조 제2항의 규정이 우선하여 적용되므로 허가권자가 공사감리자를 지정해야 한다고 할 것입니다.
그리고, 2016년 2월 3일 법률 제14016호로 일부개정되어 2017년 2월 4일 시행되기 전의 「건축법」 제25조에서는 공사감리자의 지정 주체를 건축주로만 규정하고 있었으나, 건축물 건축과정에서의 부실 설계ㆍ시공 등으로 인한 안전사고가 빈발하자 이러한 불법행위를 근절하기 위하여 원칙적으로 건축주가 공사감리자를 지정하되 감리에 취약할 수 있는 소규모 건축물로서 건축주가 직접 시공하는 건축물 및 분양목적 건축물 등에 대하여는 허가권자가 직접 공사감리자를 지정하도록 하는 예외 규정을 신설하게 된 것인바(2016. 2. 3. 법률 제14016호로 일부개정되어 2017. 2. 4. 시행된 「건축법」 개정이유, 2015. 11. 18. 제337회 국토교통위원회 회의록, 헌법재판소 2017. 5. 25. 선고 2016헌마516 결정례 참조), 이러한 입법 취지에 비추어 볼 때 당초 「건축법」 제25조제1항에 따라 건축주가 공사감리자를 지정하였더라도 그 후 그 건축물이 같은 조 제2항의 적용을 받게 된다면 같은 규정에 따라 허가권자가 직접 공사감리자를 지정해야 한다고 할 것입니다.
한편, 「건축법 시행령」 제19조의2제3항에 따르면 「건축법」 제25조제2항의 적용을 받는 건축물의 건축주는 “착공신고 전”에 허가권자에게 공사감리자의 지정을 신청해야 하는데, 이미 공사감리자를 지정하여 착공신고를 완료한 상태에서 허가권자에게 새로운 공사감리자의 지정을 신청하도록 하는 것은 그 절차에 맞지 않다는 의견이 있을 수 있습니다.
그러나, 「건축법」 제21조제2항에 따르면 건축주가 공사감리자를 지정하는 건축물의 경우 착공신고를 할 때 공사감리자와 공사시공자가 함께 서명을 해야 하고, 같은 법 시행령 제19조의2제3항에 따르면 허가권자가 공사감리자를 지정하는 건축물의 경우 건축물의 건축주는 착공신고를 하기 전에 허가권자에게 공사감리자의 지정을 신청해야 하는데, 이는 건축물 공사의 착수 시점부터 공사감리자가 지정되어 감리업무를 차질 없이 수행하도록 하기 위한 것이지, 착공신고 이후에는 공사감리자를 변경할 수 없도록 하기 위한 것은 아니라고 할 것이고, 「건축법 시행규칙」 제11조제2항에 따르면 공사감리자를 변경한 경우 일정 기간 내에 건축관계자 변경신고를 해야 하는 점에 비추어 볼 때, 건축법령상 착공신고 이후에도 공사감리자를 변경하는 것이 가능하다고 할 것이므로, 이미 공사감리자를 지정하여 착공신고를 했다는 사정만으로 그 이후 공사감리자를 변경할 수 없는 것은 아니라고 할 것입니다.
따라서, 건축주가 「건축법」 제25조제1항에 따라 공사감리자를 지정하고 착공신고를 한 후, 그 건축공사의 내용이 변경되어 같은 법 제25조제2항에 따라 허가권자가 공사감리자를 지정해야 하는 건축물에 해당하게 된 경우, 건축주가 이미 지정한 공사감리자가 있어도 허가권자는 새로 공사감리자를 지정해야 할 것입니다.