「주택법」 제21조제1항 단서 및 같은 항 제2호에서 주택건설대지의 소유권 확보에 대한 예외로 규정하고 있는 사용권원의 확보는 주택건설사업 시행을 위해 대지를 적법하게 사용할 수 있는 권리를 확보하였음을 의미4)4) 법제처 2010. 12. 16. 회신 10-0424 해석례 참조
한다고 할 것인데, 공원녹지법과 국토계획법에서는 토지보상법에 따른 사업인정 고시가 있는 경우 「주택법」에 따른 소유권 또는 사용권원을 확보한 것으로 간주하는 규정을 두고 있지 않고, 토지보상법에서도 사업인정과 관련하여 주택건설사업의 시행에 관하여 토지소유자 등의 동의를 구하거나 동의를 받은 것으로 볼 수 있는 별도의 절차나 제도를 두고 있지 않은바, 도시공원 설치를 위한 도시ㆍ군계획시설사업 실시계획 고시에 따라 의제되는 토지보상법 제20조 및 제22조에 따른 사업인정 및 사업인정 고시가 위 「주택법」과 같은 법적 효력을 가지는지에 대하여 법령에서는 명문의 규정을 두고 있지 않습니다.
그런데 토지보상법 제2조제7호에서는 “사업인정”을 “공익사업을 토지등5)5) 토지보상법 제2조제1호에 따른 토지ㆍ물건 및 권리를 말함
을 수용하거나 사용할 사업으로 결정하는 것”으로 정의하고 있고, 같은 법 제20조에 따라 사업인정을 받은 사업시행자는 같은 법 제26조에 따라 토지조서 및 물건조서의 작성, 보상계획의 공고ㆍ통지 및 열람, 보상액의 산정과 토지소유자 및 관계인과의 협의 절차를 거쳐야 하는 한편, 이러한 협의가 성립되지 않거나 협의를 할 수 없으면 같은 법 제28조에 따라 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있고, 같은 법 제34조ㆍ제40조ㆍ제43조ㆍ제45조에 따라 토지수용위원회의 재결을 거쳐 수용 또는 사용의 개시일까지 보상금 지급과 토지 또는 물건의 인도 등이 이루어지게 되며, 사업시행자는 수용 또는 사용의 개시일에 토지나 물건에 대한 소유권 등의 권리를 취득하게 됩니다.
그렇다면 토지보상법 제20조에 따른 “사업인정”은 토지소유자와의 협의 및 재결 등 ‘일정한 절차를 거칠 것을 조건’으로 하여 해당 토지를 수용ㆍ사용할 수 있는 권리를 부여하는 행정처분의 성격을 띠는 것으로서 이로 인하여 수용ㆍ사용할 목적물의 범위가 확정되고, 사업시행자는 이와 같은 권리가 설정됨으로써 해당 목적물에 대해 현재 및 장래의 권리자에게 대항할 수 있는 공법상의 권리를 가진다6)6) 대법원 1994. 11. 11. 93누19375 판결례 및 법제처 2018. 1. 16. 회신 17-0666 해석례 참조
고 할 것이므로, 사업인정의 고시가 있은 후 앞서 살펴본 일련의 절차를 거치고 나서야 사업시행자가 토지에 대한 소유권을 취득하거나 해당 토지를 공익사업에 사용할 수 있는 권리를 확보하게 된다고 볼 수 있습니다.
또한 토지보상법에 따른 사업인정 고시 후에는 같은 법 제25조에 따라 토지소유자의 사용권 행사가 일정한 범위에서 제한되며, 반대로 사업시행자는 같은 법 제27조에 따라 사업의 준비 등을 위하여 필요한 경우 같은 법 제9조에 따른 허가 없이 토지 측량 및 조사 등의 행위를 할 수 있게 되나, 이는 ‘공익사업의 준비’를 위한 목적에 한정하여 잠정적으로 인정되는 것일 뿐이라는 점에서 이를 근거로 사업인정의 고시가 있으면 사업시행자가 「주택법」 제21조제1항에 따른 사용권원을 확보하게 된다고 해석하기는 어렵습니다.
따라서 도시공원 설치를 위한 도시ㆍ군계획시설사업 실시계획의 인가 및 고시로 토지보상법에 따른 사업인정 고시가 의제되었다고 하여 공원녹지법 제21조의2제1항에 따라 공동주택을 건설하는 민간공원추진자가 「주택법」 제21조제1항에 따른 소유권 또는 사용권원을 확보한 것으로 볼 수 없습니다.
<관계 법령>
주택법
제15조(사업계획의 승인) ① 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자 또는 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하려는 자는 다음 각 호의 사업계획승인권자(이하 “사업계획승인권자”라 한다. 국가 및 한국토지주택공사가 시행하는 경우와 대통령령으로 정하는 경우에는 국토교통부장관을 말하며, 이하 이 조, 제16조부터 제19조까지 및 제21조에서 같다)에게 사업계획승인을 받아야 한다. 다만, 주택 외의 시설과 주택을 동일 건축물로 건축하는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 주택건설사업 또는 대지조성사업으로서 해당 대지면적이 10만제곱미터 이상인 경우: 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다) 또는 「지방자치법」 제175조에 따라 서울특별시ㆍ광역시 및 특별자치시를 제외한 인구 50만 이상의 대도시(이하 “대도시”라 한다)의 시장
2. 주택건설사업 또는 대지조성사업으로서 해당 대지면적이 10만제곱미터 미만인 경우: 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수
② ～ ⑥ (생 략)
제21조(대지의 소유권 확보 등) ① 제15조제1항 또는 제3항에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제49조에 따른 지구단위계획(이하 “지구단위계획”이라 한다)의 결정(제19조제1항제5호에 따라 의제되는 경우를 포함한다)이 필요한 주택건설사업의 해당 대지면적의 80퍼센트 이상을 사용할 수 있는 권원(權原)[제5조제2항에 따라 등록사업자와 공동으로 사업을 시행하는 주택조합(리모델링주택조합은 제외한다)의 경우에는 95퍼센트 이상의 소유권을 말한다. 이하 이 조, 제22조 및 제23조에서 같다]을 확보하고(국공유지가 포함된 경우에는 해당 토지의 관리청이 해당 토지를 사업주체에게 매각하거나 양여할 것을 확인한 서류를 사업계획승인권자에게 제출하는 경우에는 확보한 것으로 본다), 확보하지 못한 대지가 제22조 및 제23조에 따른 매도청구 대상이 되는 대지에 해당하는 경우
2. 사업주체가 주택건설대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우
3. 국가ㆍ지방자치단체ㆍ한국토지주택공사 또는 지방공사가 주택건설사업을 하는 경우
4. 제66조제2항에 따라 리모델링 결의를 한 리모델링주택조합이 제22조제2항에 따라 매도청구를 하는 경우
② (생 략)
도시공원 및 녹지 등에 관한 법률
제21조(민간공원추진자의 도시공원 및 공원시설의 설치ㆍ관리) ① 민간공원추진자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조제5항에 따른 도시ㆍ군계획시설사업 시행자의 지정과 같은 법 제88조제2항에 따른 실시계획의 인가를 받아 도시공원 또는 공원시설을 설치ㆍ관리할 수 있다.
② ～ ④ (생 략)
제21조의2(도시공원 부지에서의 개발행위 등에 관한 특례) ① 민간공원추진자가 제21조제1항에 따라 설치하는 도시공원을 공원관리청에 기부채납(공원면적의 70퍼센트 이상 기부채납하는 경우를 말한다)하는 경우로서 다음 각 호의 기준을 모두 충족하는 경우에는 기부채납하고 남은 부지 또는 지하에 공원시설이 아닌 시설(녹지지역ㆍ주거지역ㆍ상업지역에서 설치가 허용되는 시설을 말하며, 이하 “비공원시설”이라 한다)을 설치할 수 있다.
1. 도시공원 전체 면적이 5만제곱미터 이상일 것
2. 해당 공원의 본질적 기능과 전체적 경관이 훼손되지 아니할 것
3. 비공원시설의 종류 및 규모는 해당 지방도시계획위원회의 심의를 거친 건축물 또는 공작물(도시공원 부지의 지하에 설치하는 경우에는 해당 용도지역에서 설치가 가능한 건축물 또는 공작물로 한정한다)일 것
4. 그 밖에 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 조례로 정하는 기준에 적합할 것
② ～ ⑫ (생 략)