「건설산업기본법」 제9조제1항 본문에서는 건설업을 하려는 자는 국토교통부장관에게 등록을 해야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 건설업의 등록을 하려는 자는 국토교통부장관에게 신청을 해야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 국가나 지방자치단체가 자본금의 100분의 50 이상을 출자한 법인이나 영리를 목적으로 하지 않는 법인은 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 건설업 등록을 신청할 수 없다고 규정하고 있습니다.
한편, 「지방공기업법」 제53조제1항에서는 지방공사의 자본금은 그 전액을 지방자치단체가 현금 또는 현물로 출자한다고 규정하고 있고, 같은 법 제54조제1항에서는 지방공사는 지방공사의 사업과 관계되는 사업을 효율적으로 수행하기 위하여 지방자치단체의 장의 승인을 받아 지방자치단체 외의 다른 법인에 출자할 수 있다고 규정하고 있는바,
이 사안은 지방공사가 「지방공기업법」 제54조제1항에 따라 「상법」에 따른 주식회사(이하 “주식회사”라 함)를 설립하면서 자본금 전액을 출자한 경우, 해당 주식회사가 「건설산업기본법」 제9조제3항에 따라 건설업 등록을 신청할 수 없는 “지방자치단체가 자본금의 100분의 50 이상을 출자한 법인”에 해당하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 「건설산업기본법」 제9조제3항에서는 지방자치단체가 자본금의 100분의 50 이상을 출자한 법인은 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 건설업 등록을 신청할 수 없다고 규정하고 있는바, 건설업 등록을 신청할 수 없는 “지방자치단체가 자본금의 100분의 50 이상을 출자한 법인”에 해당하기 위해서는 해당 주식회사의 출자주체가 지방자치단체여야 하는 것은 문언상 명백하다고 할 것입니다.
그런데, 건설산업기본법령에서는 공공기관을 국가나 지방자치단체와 구분하여 규정하고 있고(「건설산업기본법」 제22조의2제1항ㆍ제28조의2제4항), 공공기관에 「지방공기업법」에 따른 지방공사 및 지방공단을 포함하고 있는(「건설산업기본법 시행령」 제26조의3ㆍ제30조의2제6항) 등 지방공사를 지방자치단체와 구분되는 별도의 주체로 규정하고 있는바, 이와 같은 건설산업기본법령의 규정 체계를 고려할 때, 지방공사를 지방자치단체와 동일하게 볼 수는 없다고 할 것입니다.
그리고, 「지방공기업법」상 지방공사의 출자 및 이와 관련한 지방자치단체의 출자 간주 규정을 살펴보면, 같은 법 제53조제4항에서는 지방공사가 같은 조 제2항에 따라 해당 지방자치단체가 설립한 다른 지방공사로부터 출자를 받거나, 같은 법 제54조에 따라 해당 지방자치단체가 설립한 다른 지방공사에 출자하는 경우에는 이를 해당 지방자치단체가 출자한 것으로 본다고 규정하여 지방공사 상호 간에 출자를 하는 경우에는 지방공사가 출자한 것을 해당 지방자치단체가 출자한 것으로 간주하고 있는 반면, 지방공사가 지방공사 외의 다른 법인에 출자한 것을 해당 지방자치단체가 출자한 것으로 간주하는 규정을 별도로 두고 있지 않은바, “지방공사가 지방공사 외의 다른 법인에 출자한 경우”는 “지방공사가 다른 지방공사에 출자한 경우”와 달리 지방자치단체의 출자로 볼 수 없다고 할 것입니다.
또한, 「건설산업기본법」 제9조제3항에서 “지방자치단체”가 자본금의 100분의 50 이상을 출자한 법인에 대해서만 건설업 등록을 신청할 수 없도록 규정하고 있음에도 불구하고, “지방공사”가 자본금의 전액을 출자하여 설립한 주식회사도 해당 지방자치단체가 자본금의 100분의 50 이상을 출자한 법인에 해당한다고 본다면, 이는 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규를 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 유추ㆍ확장해석하는 것이라는 점도(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결례 참조) 이 사안을 해석하는 데에 고려할 필요가 있다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 지방공사가 「지방공기업법」 제54조제1항에 따라 주식회사를 설립하면서 자본금 전액을 출자한 경우, 해당 주식회사는 「건설산업기본법」 제9조제3항에 따라 건설업 등록을 신청할 수 없는 “지방자치단체가 자본금의 100분의 50 이상을 출자한 법인”에 해당하지 않는다고 할 것입니다.